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中銀業績 | 劉仲堅律師在省高院二審案件中 獲改判緩刑有效辯護
時間：2023.12.19 作者：中銀律師事務所
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案情簡介
2022年4月至8月期間，被告人陳某通過QQ團購群組織境外淫穢漫畫書籍團購活動，統計購買數量后向臺灣書商訂貨，淫穢漫畫書籍寄到澳門指定地點后再委托被告人雷某等人在澳門通過分批攜帶的方式將淫穢漫畫書籍走私入境。陳某收到淫穢漫畫書籍后，再每本加價 2 至 5 元后將書籍通過快遞寄往各地的團購人員。同年8月31日，被告處查獲淫穢漫畫書籍272冊。余某住處共查獲淫穢漫畫書籍共80冊。經廣西壯族自治區新聞出版局鑒定，上述淫穢漫畫書籍屬于宣揚國家規定禁止的淫穢出版物。
梧州市中級人民法院一審判決被告陳某走私淫穢物品罪，判決有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三萬元。
控方認為被告構成本罪，辯方認為被告行為不構成本罪，其中是否存在牟利是本案的爭議焦點。
辯護思路與意見
辯護思路
主要堅持實質性認定和辯護。本案關于“每本加價2至5元”的牟利關鍵事實認定錯誤，本案“每本加價2至5元”實質是指“在運費上多收2至5元”，且這“2至5元”最終用在包材費。因此，被告主客觀不存在“牟利”要件。更不存在法律上的傳播目的。本罪名定性，存在偏差錯誤，應屬于走私普通貨物違法行為，但因逃稅金額未達到走私普通貨物罪的立案標準，同樣不構成走私普通貨物罪。
二審主要辯護意見
首先，一審法院據以判決的關鍵事實查明認定錯誤。即一審在“差價”等概念和概念的邊界、基礎、用途查明和理解錯誤。本案的“差價”實際為“包材包裝費”。本案涉及初步多收2塊（包括后面提到的極少數的5或6元）的差價，不是指在書本本身價格上多少，而是指在運費上多收。
一是，根據庭審查明及全案有關證據表明，“2元差價”，定義應表述為：“上訴人初步在臺灣至澳門段每本書的運費上多收取2塊元差價，即初步多收2塊元運費。而不是每本書多收2塊差價，因為每本書均是按原價折算成人民幣實際收取，一審從被告口供的字面含義來認定，即“差價”是在書本本身價格上多收取，這樣理解將容易產生“就是牟利”的錯誤結論。
二是，根據庭審查明及全案有關證據表明，本案上訴人，收到貨后，在宿舍內包裝分發給不同發燒友，其間確實需要包裝耗材，確實發生了包裝費開支，上訴人因此需要在運費上多收2塊元用在包裝耗材上，即最先的2差價說法歸根用途去處為2元包材包裝費。
因此，從金額數據上，本案沒有牟利的客觀實質表現和證據支持，關于2元問題，不能認定存在牟利目的。一審法院以錯誤的事實認定及斷章取義理解事實概念，得出“上訴人存在牟利故意”的結論是錯誤的。
其次，一審法院避重就輕，忽視本案爭議焦點。根據主客觀應相一致原則，一審控方認為上訴人主觀存在牟利目但沒有其他客觀證據予以佐證，如司法審計報告關于牟利、利潤的有關計算結論。同時，全案證據未能達到控方應嚴格的舉證標準和排除合理懷疑（牟利事實），證據確實充分是指“根據證據認定案件事實的過程符合邏輯和經驗規則，由證據得出的結論是唯一結論”。
最后，根據《全國人民代表大會常務委員會關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定(2009修正)>》第“三”規定“在社會上傳播淫穢的……”，等有關規定和內容，在社會上傳播，應該理解為行為人傳播淫穢物品的行為是面向社會大眾，沒有條件限制。或雖有條件限制，但顯然不是在行為人所在的特定交往圈中進行的。換言之，其傳播淫穢物品的行為是面向社會的，是外散型的，不特定的，而不是面向行為人所在的一定集體（單位、部門、親友等）或組織群體（如發燒會友、團拼、群友等）內進行的，是內聚型的。如果不是在社會上傳播，而是在家庭成員、親朋好友、單位同事、特定愛好者圈子等組織群體內私下進行即特定性，不構成有關傳播有關犯罪，包括因傳播目的而走私淫穢物品罪等。
判決結果
2023年10月9日，廣西壯族自治區高級人民法院作出二審終審判決[(2023)桂刑終132號]：一、撤銷梧州市中級人民法院（2023）桂04刑初2號刑事判決書第一項，即被告人陳某犯走私淫穢物品罪，判決有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣三萬元。二、上訴人陳某犯走私淫穢物品罪，判決有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣一萬元。
案例評析
首先，雖然本案二審高級法院仍然認定陳某構成走私淫穢物品罪，但是先從"三年三個月”減為“三年”，再把一審的“實刑”變為“緩刑”，連降兩檔改判，可以判斷出本案是在目前無罪率低的客觀情況下能夠取得的相對最好辯護效果。
其次，本案主要為“事實認定”的實體辯護。涉及“牟利”“傳播”的定義邊界和事實如何認定。要求辯護人有敢于挑戰權威的勇氣、豐富的社會實踐經驗和過硬的法理功底。因為認定事實不能脫離社會生活常識、常理、常情和基本商業邏輯和習慣。否則，往往會陷入機械法條主義，“法律的生命不在邏輯，而在經驗”，在本案體現得淋漓盡致。
再次，二審法官的法律素養功底和敬業負責精神值得肯定，雖然二審沒有開庭（雖經辯護人書面電話申請開庭），最后采用書面審理，但期間承辦法官主動與辯護人溝通，深入交流本案觀點和認真聽取辯護人的辯護意見，并召開審委會，也口頭答復辯護人，對“直接判無罪”表示有難度。二審改判真不容易，其間辯護人做了大量的專業辯護工作，最終案件才得以翻盤改判。
結語和建議
首先，刑事案件一旦發生，尤其是當事人被采取強制措施后，亟需專業律師的介入及幫助，雖然一審前家屬聘請了當地律師，但遺憾的是其與控方意見一致并認罪認罰（后家屬改聘，本辯護人“臨危受命”）。所謂“術業有專攻”，辯護人如同專科醫生，應保證自己的專業水準并不斷提高自己的技能，“穩準狠”地提出自己的觀點，始終堅持正義和真理，力爭有效辯護，維護當事人最大化的合法權益。
其次，在目前的司法環境下，辯護人要敢于亮明、并要堅持自己的獨立辯護觀點（尤其是在普遍認罪認罰制度下），堅持實質性辯護，真理越辯越明。不能因為暫時看不到希望（如本案一審判了實刑）就中途放棄，要排除外界的干擾，堅定自己正確的理念，才能“守得云開，見月倍光明”。
最后，除了提供專業意見之外，辯護人還需幫客戶解決心理問題，給當事人“加油打氣”，這樣才能讓其樹立信心，形成“統一戰線”，方能堅持到最后，同時也讓當事人更好地配合辯護人做好辯護工作。
劉仲堅律師簡介
