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場外股票配資合同的法律效力分析
Time：2019.11.29 Author：北京市中銀（深圳）律師事務所 劉超律師團隊
場外股票配資合同是指未經金融監督管理部門批準，法人、自然人或其他組織之間約定融資方向配資方交納一定現金或證券作為保證金，配資方按杠桿比例，將自有資金、信托資金或其他來源的資金出借給融資方用于買賣股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理費，融資方將買入的股票及保證金讓與給配資方作擔保，設定警戒線和平倉線，配資方有權在資產市值達到平倉線后強行賣出股票以償還本息的合同。包括但不限于具有上述實質內容的股票配資合同、借錢炒股合同、委托理財合同、合作經營合同、信托合同等。
場外股票配資合同具備以下兩種法律特征，一是借貸法律關系，配資與融資雙方對于借款的金額、期限、借款期間利息有明確約定，合同的基礎法律關系是借貸；二是讓與擔保合同法律關系，融資方繳納一定比例保證金，當資產市值達到平倉線后，融資方要在一定期限內追加保證金，配資方有權在一定條件下平倉賣出股票以保證償還借款本息，配資與融資雙方合同的法律關系有別于普通民間借貸的法律特征。因場外股票配資合同具有借貸和讓與擔保這兩類法律特征，由場外配資引發的司法實踐中，配資與融資雙方以及司法機關面臨的最重要問題就是場外配資合同的有效性問題。
依照《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。強制性規定分為效力性強制性規定和管理性強制性規定。2009年發布的《合同法司法解釋二》第十四條規定：合同法第五十二條第五項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定，進一步限縮了強制性規定。“效力性強制性規定”不僅旨在處罰違反法律的行為，而且意在否定其在民商法上的效力，要以法律、行政法規的明確規定和損害社會公共利益為基準，違反其規定會導致合同無效。管理性強制性規定旨在管理和處罰違反規定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力，違反“管理性強制性規定”，并不導致合同無效。因此，“違法并不等于無效”。
雖然《證券法》第八十條規定“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶”，第二百零八條對上述行為作出具體處罰規定，在規定了非法出借證券賬戶同時也規定了相關的行政責任。但是，《證券法》并沒有針對“自然人”出借賬戶作出規定，自然人配資方簽訂的合同絕對地排除在“非法”之外。在現有法制環境下，配資合同是雙方真實的意思表示，自然人配資者與投資者簽訂單個合同的影響畢竟十分有限，只是可能損害當事人利益，因此認定合同只是違反管理性規定，認定有效更有利于平衡雙方當事人的權利義務。
如本文開篇案例：江蘇省無錫市中級人民法院審理的陳某（融資方）與許某（配資方）、王學駿合同糾紛（<2019>蘇02民終886號）中，法院認為，許某和陳某之間訂立的出借資金協議（股票）系雙方當事人真實意思表示，未違反法律、行政法規的禁止性規定，陳某雖上訴主張雙方協議違法且對金融秩序和證券市場造成巨大破壞，但未提供相應證據證明，故協議合法有效，對當事人均有約束力，雙方應當按照協議約定全面履行義務。
再如：臺州市中級人民法院審理的沈管亮（配資方）、王銀健（融資方）民間借貸糾紛（<2018>浙10民終3009號）中，法院認為，雙方的法律關系為場外配資合同關系。雙方的約定，雖然違反了有關證券賬戶實名制、禁止出借證券賬戶等規定，但這些規定均為管理性規定，有關部門可以依據這些規定對雙方當事人的行為進行查處。但這些規定并非效力性強制性規定，不能導致沈管亮、王銀健之間的民事法律行為無效。
綜上所述，配資方為自然人的情況下，因場外股票配資協議的內容是雙方當事人的真實意思表示，雖然屬于市場發展的新類型協議，但該協議不違反法律、行政法規的禁止性規定，多被認定為有效，對配資與融資雙方均有約束力，雙方應當按照協議約定履行義務。
應當注意到，場外股票配資不是簡單的民間借貸行為，而是與證券期貨投資行為密切關聯，可能涉及證券交易秩序、投資行為規范等監管問題，需要遵守證券期貨監管的特別規定，包括證券從業人員禁止買賣股票規定、證券期貨賬戶的實名制規定、不得出借證券賬戶的禁止性規定等。如前文所訴，《證券法》第八十條規定“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易；禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶”，第二百零八條對上述行為作出具體處罰規定。
例如：杭州市中級人民法院審理的項國軍（融資方）與杭州三榮投資管理有限公司（配資方）合同糾紛（<2018>浙01民終7287號）中，法院認為，本案雙方當事人之間系場外股票融資交易行為，客觀上破壞了金融證券市場秩序，損害社會公共利益，屬無效合同。
再如：廣東省深圳前海合作區人民法院審理的蔡琳怡、蔡雪凝（融資方）與深圳前海金創贏資產管理有限公司（配資方）、廖峰彪合同糾紛一案（<2016>粵0391民初1746號）中，法院認為，場外股票配資合同屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第四項損害社會公共利益、第五項違反法律、行政法規的強制性規定的情形，故為無效合同。
此外，效力否定者主張場外配資是以配資之名行融資融券業務之實，因為融資融券業務屬于證券業務，而我國歷來對證券業務采取嚴管政策并實行證券業務特許經營，因此場外配資構成“非法證券業務”。根據《合同法司法解釋一》第十條：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”。
綜上所述，考慮到法人的場外配資行為對證券交易秩序影響更大，從目前司法審判實踐來看，以配資公司為代表的法人與投資者簽訂的配資合同，根據《合同法》第五十二條第四、五項以及《合同法司法解釋一》第十條規定，多被認定為無效。
在無效合同項下，處理的原則當是《合同法》第五十八條的規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。” 因此，合同無效并不是不產生任何法律后果，合同被確認無效后，當事人也要承擔返還財產、折價補償、賠償損失的民事責任。
司法實踐中，法院一般以過錯原則為基礎，結合公平原則，考量和判定原被告雙方的過錯因素、以及各自的過錯大小以及損失承擔方式，使資金的損失問題得到有效處理。一方面，以過錯原則為基礎。從導致涉案合同無效的原因來看，協議多是雙方合意形成的，融資方和配資方對證券規定均應有一定認知，可以認定雙方都存在明知違反國家規定而故意為之的情形。另一方面，兼顧公平原則。任何商事主體都不能僅僅享有市場權利而不承擔市場風險。深圳市中級人民法院《關于審理場外股票配資合同糾紛案件的裁判指引》第十條也規定，股票市值觸及平倉線，配資方未按照合同約定強行平倉，或由于市場風險、非因任何一方過錯導致操作系統技術故障造成無法按照合同約定強行平倉，配資方起訴融資方賠償實際借款本息費用與股票實際平倉市值減扣后不足部分損失的，人民法院不予支持。這也是基于公平原則考量對于因市場風險造成損失的合理分配。
例如：上述蔡琳怡、蔡雪凝（融資方）與深圳前海金創贏資產管理有限公司（配資方）、廖峰彪合同糾紛一案（<2016>粵0391民初1746號）中，法院認為，即使認為此類合同整體上無效，但對民事責任的處理也應堅持“無效合同按約定處理”，并結合合同的約定、當事人履約的情況、當事人的過錯程度，公平合理對本案當事人的民事責任劃分。法院認為，融資方訴請將其投入進行配資炒股的保證金由配資方連本帶息退還，屬于將自己的商業風險轉移給他人，即無事實依據也無法律依據，對融資方這類不合理的訴請不予支持，而是依法對當事人的訴請進行核算。
再如：上述項國軍（融資方）與杭州三榮投資管理有限公司（配資方）合同糾紛（<2018>浙01民終7287號）中，法院認為，因合同無效，合同當事人根據合同取得的財產應予返還，造成損失的，應根據過錯程度合理分擔損失。
2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，意味著以營利為目的的放貸行為，一旦放貸數額或違法所得金額或放貸人數達到《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》規定的標準，該放貸行為將接受刑法的調整。如前文所述，場外股票配資具有民間借貸法律關系的特征，場外股票配資中的民間借貸與非法經營罪規制的非法放貸尚存在著一定界限。首先，非法放貸行為涉嫌非法經營犯罪前已經違反國家相關法律或行政法規規定，民間借貸行為主要受《合同法》及最高院司法解釋的調整；其次，非法放貸行為要求2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款名義或其他名義出借資金10次以上，民間借貸行為則不存在前述規定情形；最后，非法放貸行為入罪還要求符合關于利率標準（以超過36%的實際年利率）、放貸金額、違法所得金額、放貸對象人數的規定，而民間借貸行為則不存在前述規定要求。
從目前司法實踐來看，以配資公司為代表的法人與投資者簽訂的配資合同，根據《合同法》第五十二條第四、五項以及《合同法司法解釋一》第十條規定，多被認定為無效。而對于自然人配資者與投資者簽訂的合同，則多被認定為有效。對于當事人之間民事責任的認定，仍秉持在商事交易中尊重當事人意思自治、承諾必守、風險自負的原則，結合合同的約定、當事人履約的情況、當事人的過錯程度予以綜合考慮。
