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首發企業股東的穿透核查
Time：2019.11.21 Author：北京市中銀（深圳）律師事務所 劉超律師團隊
二、核查指引
《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號-招股說明書》（2015修訂）第三十五條第二款規定：“實際控制人應披露到最終的國有控股主體或自然人為止”，該規定定義了對于實際控制人的核查穿透標準，并不能作為明確的穿透核查指引。
《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》（證監會公告2013年第54號，以下簡稱《4號指引》）給出了具體的核查指引。在《4號指引》中，證監會明確《證券法》第十條規定“向特定對象發行證券累計超過二百人的”屬于公開發行，需依法報經中國證監會核準，同時也明確了對于股東人數已經超過200人的未上市股份有限公司（以下簡稱200人公司），符合《4號指引》規定的，亦可申請公開發行并在證券交易所上市等行政許可。對200人公司合規性的審核納入行政許可過程中一并審核，不再單獨審核。
《4號指引》重點提示關注以下情況：
1、股權明確，股權結構中存在工會或職工持股會代持、委托持股、信托持股、以及通過“持股平臺”間接持股等情形的，需要進行還原；
2、以私募股權基金、資產管理計劃以及其他金融計劃進行持股的，如果該金融計劃是依據相關法律法規設立并規范運作，且已經接受證券監督管理機構監管的，可不進行股份還原或轉為直接持股；
3、明確“持股平臺”定義：所謂“持股平臺”是指單純以持股為目的的合伙企業、公司等持股主體。
《4號指引》為穿透核查設置了初步的原則性規定，對于單純的持股平臺，需要進行穿透核查，直至最終的受益主體（自然人、境內外上市公司、國有控股主體），對于符合條件的“投資基金、資管計劃及其他金融計劃”，如果不屬于“持股平臺”并且已經接收證監會監管，無需穿透核查。
最終，按照穿透后股東，排除重合股東人數后計算公司的股東人數是否超過200人。如公司股東在穿透過程中存在境外主體，就該境外主體同樣需要進行穿透，如無法穿透，需解釋無法穿透的原因。
三、核查重點與難點——三類股東
1、三類股東問題三類股東是指以契約型私募基金、資產管理計劃、信托計劃的形式直接或間接持有企業股份的股東。三類股東問題主要是企業在新三板做市交易時形成的。由于三類股東本身并不是法律主體，僅為投資工具，這類投資工具的投資人并不顯示于工商登記資料中，投資人的信息保密，因此會產生股權結構不清晰、信息披露不完全的問題，會造成股份代持、利益輸送，關聯交易等問題，進而不符合《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條所要求的“股權清晰穩定”、第二十五條要求的不存在利益輸送，因此“三類股東”是證監會審核的重點。在IPO反饋階段，除了核查股東人數是否超過200人之外，還需要進一步對三類股東進行詳細的核查與披露。
2、如何核查三類股東根據證券會最新制定的《首發業務若干問題解答》（2019年3月25日）的規定，發行人在新三板掛牌期間形成三類股東持有發行人股份的，中介機構和發行人應從以下方面核查披露相關信息：
(1)中介機構應核查確認公司控股股東、實際控制人、第一大股東不屬于三類股東；
(2)中介機構應核查確認發行人的三類股東依法設立并有效存續，已納入國家金融監管部門有效監管，并已按照規定履行審批、備案或報告程序，其管理人也已依法注冊登記；
(3)發行人應根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》披露“三類股東”相關過渡期安排，以及相關事項對發行人持續經營的影響，中介機構應當對前述事項核查并發表明確意見；
(4)發行人應當按照首發信息披露準則的要求對三類股東進行信息披露。中介機構應對控股股東、實際控制人，董事、監事、高級管理人員及其近親屬，本次發行的中介機構及其簽字人員是否直接或間接在三類股東中持有權益進行核查并發表明確意見；
(5)中介機構應核查確認三類股東已作出合理安排，可確保符合現行鎖定期和減持規則要求。
上述規定為三類股東的核查提供了具體的操作指引。
3、具體核查操作（參考案例002967、603697，603279）(1)披露三類股東的全部份額持有人，說明是否存在控股股東、實際控制人，董事、監事、高級管理人員及其近親屬或中介機構持有財產份額的情形，進而就是否不存在利益輸送的問題發表結論意見；
(2)就三類股東的合規設立與運作進行核查，核查基金管理人及基金產品是否按照《私募投資基金監督管理暫行辦法》《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的規定在行業協會辦理了備案登記，核查資管計劃的運行和設立是否符合《證券公司客戶資產管理業務管理辦法》《證券公司集合資產管理業務實施細則》，核查三類股東的其投資人是否屬于合格投資者，是否有遭受行政處罰的情形，就合規運作發表結論意見；
(3)核查三類股東的基礎協議，就是否存在杠桿結構，分級，嵌套其他資管計劃、信托計劃或契約型基金發表意見，核查存在嵌套的資管計劃和契約型基金是否符合《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》的要求；
(4)核查三類股東的存續期，檢查是否符合股權穩定性，是否符合證監會關于首發企業禁售期有關規定。
對于進入清算環節的三類股東，要求其管理人出具承諾函，承諾：“在本公司與資產委托人、托管人簽署的合同約定的資產管理計劃存續期限到期至發行人成功上市前，本公司所認購的發行人的股份處于鎖定期，股東結構不會發生變化。” “若發行人股票在證券交易所上市成功,則自股票上市之日起12個月內，不轉讓或者委托他人管理上述資產管理計劃直接或者間接持有的發行人股份，也不由發行人回購上述資產管理計劃直接或間接持有的發行人股份。” “若監管部門或相關的法律法規對股份的流通限制做出進一步明確規定的，其作為管理人愿意遵從相應的要求。”
要求三類股東的投資人做出承諾：“自本承諾函簽署之日至發行人成功上市前，本人/本公司不轉讓或者退出該資產管理計劃/基金。” “若發行人股票在證券交易所上市成功，則自股票上市之日起 12 個月內，本人/本公司不轉讓或者退出該資產管理計劃/基金。” “遵守監管部門或相關的法律法規對股份流通限制作出的其他明確規定。”
對于不愿意簽署承諾函的投資人，要求三類股東管理人出具兜底承諾，若其委托人申請退出或轉讓份額，確保采取有效措施，使得三類股東所持有的公司股份不會發生變化。
對于即將到期的三類股東，建議其管理人、資產委托人及資產托管人已簽署展期及合同變更協議，延續存續期間，確保三類股東符合股權結構穩定性與禁售期的規定。
