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中銀解讀 | 創業者極簡法律系列（四）淺述公司的對外擔保
時間：2023.04.28 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 連淑員
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擔保作為一項常見的商業行為，能夠有效地促進市場主體的商品交易和資金融通。公司作為市場活動中最重要的商事主體之一，在生產經營期間也不可避免地需要作出對外擔保相關的經營決策。
公司對外擔保最早依據主要為《公司法》第十六條及《合同法》關于擔保的規定。而對《公司法》第十六條的理解與適用在實踐中一直存在分歧，因對該條款的性質系屬管理性規范、效力性規范或代表權限制規范存在不同理解，在一定的周期內出現大量“同案不同判”現象。2019年發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》在一定程度上改善了此現象，但直至《民法典》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》出臺，公司對外擔保的效力認定才逐漸統一。
公司對外擔保的情形較為常見，為保障公司資本和股東利益，現從公司對外擔保效力認定的規范沿革及公司擔保的程序要求等規定，簡要梳理分享如下：
一、公司對外擔保效力認定的規范沿革
1.2005年《公司法》第十六條
2005年，我國修訂《公司法》時增設關于公司對外投資和擔保決議程序的規定。
依據《公司法》第十六條規定，公司對外擔保應當依照公司章程的規定，由董事會或者股東（大）會決議，且不得超出公司章程規定的擔保限額。公司為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保的，必須經公司股東（大）會決議，關聯股東應當回避表決，由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
根據此規定可知，公司對外擔保應由公司董事會、股東（大）會依法定程序作出決議。但對于公司的法定代表人或者其他人員違反法定程序，即未經股東（大）會或董事會同意而擅自對外提供擔保的效力認定問題，《公司法》未予明確規定，因而導致在司法實踐中人民法院對于公司未經法定決議程序對外擔保行為的效力認定存在差異，各地裁判未形成統一。
2. 2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》
關于公司為他人提供擔保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，對此，最高人民法院于2019年11月8日發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），明確：
擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表。
法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。
3. 2021年《民法典擔保制度解釋》
2021年1月1日，最高人民法院頒布《最高人民法院關于適用中華人民共和國民法典有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）。
在沿襲《九民紀要》就公司對外擔保制度相關規定的基礎上，進一步強化善意相對人的審查義務，明確相對人在與公司法定代表人訂立擔保合同時，對于公司決議負有合理審查義務，只有盡到合理審查義務，才能構成善意相對人。
二、公司擔保的程序要求
《公司法》第十六條將公司擔保分為關聯擔保和非關聯擔保兩種情形，并針對不同情形作出區別規定，具體如下：
1. 公司的關聯擔保
擔保對象：公司股東或者實際控制人。
程序規范：經股東會或者股東大會決議。
* 被擔保的股東或者受被擔保的實際控制人支配的股東，不得參加擔保事項的表決。
2. 公司的非關聯擔保
擔保對象：公司股東或者實際控制人以外的其他方。
程序規范：依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。
* 公司章程對擔保總額或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
鑒于公司股東或者實際控制人對公司的董事會具有一定影響力，因此，《公司法》針對公司對股東、實際控制人提供擔保的程序要求更加嚴格，即必須經公司股東會或股東大會決議，同時排除可能施加影響力的被擔保股東或受支配股東的表決權。
03公司擔保未履行決議程序或決議程序存在瑕疵情形下擔保合同的效力
1. 公司擔保未履行決議程序
我國《公司法》第十六條對于公司擔保的程序要求作出明確的規定，因此，債權人在與公司訂立擔保合的同時應當對公司就擔保事宜是否作出決議進行合理審查，如公司未作出決議且債權人亦未就此進行審查，此種情形下，一般認定債權人非善意，擔保合同對公司不發生效力。
2. 公司擔保的決議程序存在瑕疵
當發生公司向債權人提供的關于公司擔保的決議存在偽造、變造或程序違法等情形時，如債權人能夠證明其對前述情形不知情且已經盡到了合理的審查義務，此種情形下，一般認定債權人善意，擔保合同對公司發生效力；反之，如債權人在明知或應知公司決議存在瑕疵的情形下與公司訂立擔保合同，則認定債權人非善意，擔保合同對公司不發生效力。
3. 公司擔保無需決議的例外情形
在我國司法實踐中，公司未經決議即對外擔保的情況普遍存在，當公司系為自身利益而對外提供擔保時，不應僅因未經公司決議即認定公司不承擔擔保責任。對此，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》規定如下公司擔保無需決議的例外情形：
（1） 金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；
（2） 公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；
（3） 擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意；
（4） 一人有限責任公司為其股東提供擔保。
當發生上述例外情形時，如公司以其未作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持。
【注：上市公司對外提供擔保，不適用上述第（2）、（3）項情形】04但保合同無效情形下，公司擔保責任的承擔
最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋對此作出明確規定：
第七條 公司的法定代表人違反公司法關于公司對外擔保決議程序的規定，超越權限代表公司與相對人訂立擔保合同，人民法院應當依照民法典第六十一條和第五百零四條等規定處理：……（二）相對人非善意的，擔保合同對公司不發生效力；相對人請求公司承擔賠償責任的，參照適用本解釋第十七條的有關規定。
第十七條 主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：（一）債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；（三）債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。主合同無效導致第三人提供的擔保合同無效，擔保人無過錯的，不承擔賠償責任；擔保人有過錯的，其承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的三分之一。
根據上述法律規定，即使公司擔保因未經決議或債權人非善意而導致擔保合同無效，如公司作為擔保人具有過錯，仍需承擔相應的賠償責任。
參考案例：【（2022）最高法民再259號民事判決書】，該案中，最高院就擔保合同的效力及擔保人的賠償責任認定如下：
“誠創公司在接受興富公司出具的承諾或者與興富公司簽訂相關協議時，既未審核興富公司股東會決議情況，也無證據證明本案存在無需決議機關決議的例外情形，因此債權人誠創公司未盡到必要的注意義務，存在過錯。興富公司法定代表人構成越權擔保，相應擔保行為對興富公司不發生法律效力。”
“郭遠振作為興富公司法定代表人，未經公司股東會決議以公司名義對外簽署關聯擔保合同的行為并非偶發行為，本案及關聯案件中均存在類似情形，表明興富公司內部管理不善，故對公司法定代表人的越權擔保行為亦存在過錯。依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條規定，主合同有效而擔保合同無效，本案債權人誠創公司、擔保人興富公司對此均有過錯，綜合考量債權人和擔保人各方的過錯程度及款項實際使用情況，兼顧當事人利益平衡，興富公司應對債務人通達公司不能清償部分的二分之一承擔賠償責任。”
