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首發(fā)企業(yè)股東的穿透核查
時間：2019.11.21 作者：北京市中銀（深圳）律師事務(wù)所 劉超律師團隊
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二、核查指引
《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號-招股說明書》（2015修訂）第三十五條第二款規(guī)定：“實際控制人應(yīng)披露到最終的國有控股主體或自然人為止”，該規(guī)定定義了對于實際控制人的核查穿透標準，并不能作為明確的穿透核查指引。
《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號——股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》（證監(jiān)會公告2013年第54號，以下簡稱《4號指引》）給出了具體的核查指引。在《4號指引》中，證監(jiān)會明確《證券法》第十條規(guī)定“向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的”屬于公開發(fā)行，需依法報經(jīng)中國證監(jiān)會核準，同時也明確了對于股東人數(shù)已經(jīng)超過200人的未上市股份有限公司（以下簡稱200人公司），符合《4號指引》規(guī)定的，亦可申請公開發(fā)行并在證券交易所上市等行政許可。對200人公司合規(guī)性的審核納入行政許可過程中一并審核，不再單獨審核。
《4號指引》重點提示關(guān)注以下情況：
1、股權(quán)明確，股權(quán)結(jié)構(gòu)中存在工會或職工持股會代持、委托持股、信托持股、以及通過“持股平臺”間接持股等情形的，需要進行還原；
2、以私募股權(quán)基金、資產(chǎn)管理計劃以及其他金融計劃進行持股的，如果該金融計劃是依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)設(shè)立并規(guī)范運作，且已經(jīng)接受證券監(jiān)督管理機構(gòu)監(jiān)管的，可不進行股份還原或轉(zhuǎn)為直接持股；
3、明確“持股平臺”定義：所謂“持股平臺”是指單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股主體。
《4號指引》為穿透核查設(shè)置了初步的原則性規(guī)定，對于單純的持股平臺，需要進行穿透核查，直至最終的受益主體（自然人、境內(nèi)外上市公司、國有控股主體），對于符合條件的“投資基金、資管計劃及其他金融計劃”，如果不屬于“持股平臺”并且已經(jīng)接收證監(jiān)會監(jiān)管，無需穿透核查。
最終，按照穿透后股東，排除重合股東人數(shù)后計算公司的股東人數(shù)是否超過200人。如公司股東在穿透過程中存在境外主體，就該境外主體同樣需要進行穿透，如無法穿透，需解釋無法穿透的原因。
三、核查重點與難點——三類股東
1、三類股東問題三類股東是指以契約型私募基金、資產(chǎn)管理計劃、信托計劃的形式直接或間接持有企業(yè)股份的股東。三類股東問題主要是企業(yè)在新三板做市交易時形成的。由于三類股東本身并不是法律主體，僅為投資工具，這類投資工具的投資人并不顯示于工商登記資料中，投資人的信息保密，因此會產(chǎn)生股權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰、信息披露不完全的問題，會造成股份代持、利益輸送，關(guān)聯(lián)交易等問題，進而不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十三條所要求的“股權(quán)清晰穩(wěn)定”、第二十五條要求的不存在利益輸送，因此“三類股東”是證監(jiān)會審核的重點。在IPO反饋階段，除了核查股東人數(shù)是否超過200人之外，還需要進一步對三類股東進行詳細的核查與披露。
2、如何核查三類股東根據(jù)證券會最新制定的《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》（2019年3月25日）的規(guī)定，發(fā)行人在新三板掛牌期間形成三類股東持有發(fā)行人股份的，中介機構(gòu)和發(fā)行人應(yīng)從以下方面核查披露相關(guān)信息：
(1)中介機構(gòu)應(yīng)核查確認公司控股股東、實際控制人、第一大股東不屬于三類股東；
(2)中介機構(gòu)應(yīng)核查確認發(fā)行人的三類股東依法設(shè)立并有效存續(xù)，已納入國家金融監(jiān)管部門有效監(jiān)管，并已按照規(guī)定履行審批、備案或報告程序，其管理人也已依法注冊登記；
(3)發(fā)行人應(yīng)根據(jù)《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》披露“三類股東”相關(guān)過渡期安排，以及相關(guān)事項對發(fā)行人持續(xù)經(jīng)營的影響，中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對前述事項核查并發(fā)表明確意見；
(4)發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照首發(fā)信息披露準則的要求對三類股東進行信息披露。中介機構(gòu)應(yīng)對控股股東、實際控制人，董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，本次發(fā)行的中介機構(gòu)及其簽字人員是否直接或間接在三類股東中持有權(quán)益進行核查并發(fā)表明確意見；
(5)中介機構(gòu)應(yīng)核查確認三類股東已作出合理安排，可確保符合現(xiàn)行鎖定期和減持規(guī)則要求。
上述規(guī)定為三類股東的核查提供了具體的操作指引。
3、具體核查操作（參考案例002967、603697，603279）(1)披露三類股東的全部份額持有人，說明是否存在控股股東、實際控制人，董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬或中介機構(gòu)持有財產(chǎn)份額的情形，進而就是否不存在利益輸送的問題發(fā)表結(jié)論意見；
(2)就三類股東的合規(guī)設(shè)立與運作進行核查，核查基金管理人及基金產(chǎn)品是否按照《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的規(guī)定在行業(yè)協(xié)會辦理了備案登記，核查資管計劃的運行和設(shè)立是否符合《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》《證券公司集合資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)實施細則》，核查三類股東的其投資人是否屬于合格投資者，是否有遭受行政處罰的情形，就合規(guī)運作發(fā)表結(jié)論意見；
(3)核查三類股東的基礎(chǔ)協(xié)議，就是否存在杠桿結(jié)構(gòu)，分級，嵌套其他資管計劃、信托計劃或契約型基金發(fā)表意見，核查存在嵌套的資管計劃和契約型基金是否符合《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的要求；
(4)核查三類股東的存續(xù)期，檢查是否符合股權(quán)穩(wěn)定性，是否符合證監(jiān)會關(guān)于首發(fā)企業(yè)禁售期有關(guān)規(guī)定。
對于進入清算環(huán)節(jié)的三類股東，要求其管理人出具承諾函，承諾：“在本公司與資產(chǎn)委托人、托管人簽署的合同約定的資產(chǎn)管理計劃存續(xù)期限到期至發(fā)行人成功上市前，本公司所認購的發(fā)行人的股份處于鎖定期，股東結(jié)構(gòu)不會發(fā)生變化。” “若發(fā)行人股票在證券交易所上市成功,則自股票上市之日起12個月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理上述資產(chǎn)管理計劃直接或者間接持有的發(fā)行人股份，也不由發(fā)行人回購上述資產(chǎn)管理計劃直接或間接持有的發(fā)行人股份。” “若監(jiān)管部門或相關(guān)的法律法規(guī)對股份的流通限制做出進一步明確規(guī)定的，其作為管理人愿意遵從相應(yīng)的要求。”
要求三類股東的投資人做出承諾：“自本承諾函簽署之日至發(fā)行人成功上市前，本人/本公司不轉(zhuǎn)讓或者退出該資產(chǎn)管理計劃/基金。” “若發(fā)行人股票在證券交易所上市成功，則自股票上市之日起 12 個月內(nèi)，本人/本公司不轉(zhuǎn)讓或者退出該資產(chǎn)管理計劃/基金。” “遵守監(jiān)管部門或相關(guān)的法律法規(guī)對股份流通限制作出的其他明確規(guī)定。”
對于不愿意簽署承諾函的投資人，要求三類股東管理人出具兜底承諾，若其委托人申請退出或轉(zhuǎn)讓份額，確保采取有效措施，使得三類股東所持有的公司股份不會發(fā)生變化。
對于即將到期的三類股東，建議其管理人、資產(chǎn)委托人及資產(chǎn)托管人已簽署展期及合同變更協(xié)議，延續(xù)存續(xù)期間，確保三類股東符合股權(quán)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性與禁售期的規(guī)定。
