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一、侵犯注冊商標類犯罪的歷史沿革

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法律對于商標權(quán)的保護漸趨完善，刑法也形成了相對全面的侵犯注冊商標權(quán)的罪名體系。

1979年7月1日，《刑法》第一次規(guī)定了對于商標權(quán)的刑事保護，假冒注冊商標的行為獲得刑法定位，犯罪主體限定在工商企業(yè)。1985年5月8日，最高人民法院作出《關(guān)于個人非法制造、銷售他人注冊商標標識而構(gòu)成犯罪的應(yīng)按假冒商標罪懲處的批復(fù)》，犯罪主體擴展到個體工商業(yè)者、事業(yè)單位以及企業(yè)單位等。1988年12月26日，最高人民法院作出《關(guān)于假冒注冊商標案件兩個問題的批復(fù)》，無營業(yè)執(zhí)照的個人也成為了該罪的犯罪主體。1993年，第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過了《關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》，第一，增設(shè)了新的犯罪類型，分別是銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。第二，進一步擴展了保護對象的范圍，根據(jù)補充規(guī)定的內(nèi)容，之前的“其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標”改為“他人注冊的商標”。第三，適當提升了商標權(quán)犯罪的法定刑，加大了假冒注冊商標罪的打擊力度。1997年《刑法》圍繞假冒注冊商標罪，建立了以銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪為補充的商標權(quán)犯罪體系。

二、《刑法修正案十一》對《刑法》二百四十一條的修改 

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2004〕19號的規(guī)定：

銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額在五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”，應(yīng)當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

銷售金額在二十五萬元以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額巨大”，應(yīng)當以銷售假冒注冊商標的商品罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

2020年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》規(guī)定：將刑法第二百一十四條修改為：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

修正案做的修改有兩點：一是將原來的標準由“銷售金額”變?yōu)榱恕斑`法所得”，但沒有對違法所得所對應(yīng)的“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”的具體數(shù)額作出規(guī)定；二是將“數(shù)額巨大”所對應(yīng)的刑罰從“三年以上七年以下”修改為“三年以上十年以下”。由于違法所得對應(yīng)的數(shù)額不明確，此次修改后，司法實踐中出現(xiàn)了下面三個問題。

（一）違法所得的計算方式

《刑法修正案（十一）》出臺后，尚未有新的司法解釋針對銷售假冒注冊商標的商品罪中的“違法所得數(shù)額”認定進行明確。

理論界關(guān)于“違法所得”的學(xué)說最為普遍的是“總額說”（也稱“收入說”）與“凈額說”（也稱“獲利說”）。“總額說”是指通過實施犯罪直接、間接產(chǎn)生或者獲得的全部財物，不扣除犯罪成本。“凈額說”是指獲利數(shù)額，即應(yīng)當扣除犯罪成本。

天津市濱海新區(qū)人民檢察院課題組認為，從刑法條文表述及司法解釋規(guī)定可知，銷售假冒注冊商標的商品罪的“違法所得數(shù)額”應(yīng)限定為“銷售金額”減去“進貨金額”，其中為了增加銷量而付出的廣告、物流、包裝、贈品采購費用以及房屋租金、雇傭人員工資等不應(yīng)扣減，而應(yīng)評價為犯罪成本或違法所得的分配、使用。同時，在無法查清以上成本費用時，對生產(chǎn)、銷售成本不予扣除也可以準確反映非法經(jīng)營行為的投機性和社會危害程度。  

（二）舊法與新法刑罰的輕重之分

根據(jù)陳2、任某某等銷售假冒注冊商標的商品罪一案一審刑事判決書的內(nèi)容，辯護人提出的辯護理由為：“刑法修正案十一對銷售假冒注冊商標的商品罪的數(shù)額認定標準修改為違法所得而非銷售金額，現(xiàn)起訴書中認定的標準是銷售金額和非法經(jīng)營數(shù)額，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條的規(guī)定，本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’是指獲利數(shù)額，該規(guī)定可在本案中參照適用。被告人任某某供述毛利額在15萬左右，而被告人喻某某每個月領(lǐng)取基本工資，非法獲利很少”。對此，法院的回應(yīng)為:“對各辯護人提出的刑法修正案十一的問題，刑法修正案十一對銷售假冒注冊商標的商品罪的法定最高刑規(guī)定為十年有期徒刑，根據(jù)從舊兼從輕的原則，本案中也應(yīng)當適用的是舊刑法”在該案件中，辯護人認為適用修改后的新法，但是法院卻認為舊刑法中的三到七年比修改后的三到十年刑罰更輕，因此在該案件中適用舊刑法中的規(guī)定。

根據(jù)洪某某、潘某銷售假冒注冊商標的商品罪一案一審刑事判決判決書中的觀點，法院認為“刑法修正案十一將在2021年3月1日起施行，銷售金額和違法所得系不同概念，不能僅按照金額的大小來進行換算、比較。且根據(jù)刑法修正案十一的條文無法得出被告人洪某某的辯護人提出的從輕原則”，在該案件中，法院認為新法與舊法的刑罰輕重?zé)o法比較。

在上面兩個案件中，前一法院的觀點認為新法比舊法更重，后一法院則認為兩者無法進行比較。本文認為，雖然新法的量刑幅度上限比舊法多了三年，但違法所得的數(shù)額標準并不明確，不應(yīng)僅因為把三到七年修改為三到十年就認為刑罰有所加重。新法和舊法孰輕孰重這個問題，需考慮銷售假冒注冊商標的商品罪中“違法所得”的“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”所對應(yīng)的具體數(shù)額。

（三）違法所得對應(yīng)的數(shù)額標準

《刑法修正案（十一）》將該罪的量刑標準確定為“違法所得”，但是，并沒有相關(guān)的司法解釋進一步明確“違法所得”對應(yīng)的數(shù)額，如果認為“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標準繼續(xù)沿用“銷售數(shù)額”的五萬與二十五萬元，再結(jié)合違法所得的“凈額說”，那么被告人在定罪量刑時門檻更高，但是，該罪的量刑在數(shù)額較大時，也從三年到七年變?yōu)榱巳甑绞辏虼耍绻赜娩N售數(shù)額的標準，違法所得在五萬元到二十萬元，新法的刑罰確實比舊法更輕，而當違法所得在二十五萬元以上時，依據(jù)新法來定罪量刑則可能會比舊法更重。這也是陳2、任某某等銷售假冒注冊商標的商品罪一案中法院主張沿用舊法的原因。

然而，正如洪某某、潘某銷售假冒注冊商標的商品罪一案中法院所說的，違法所得與銷售金額是不同概念，兩者的金額標準并不一致。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，又應(yīng)當如何來確定違法所得金額標準呢?

（四）本文觀點

上面所提出的是關(guān)于違法所得的三個問題：違法所得應(yīng)當如何計算？將量刑標準修改為違法所得后刑罰是變輕還是變重了？違法所得的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”應(yīng)當如何確定？

筆者認為，回答這三個問題要注意刑法中的體系性解釋。

德國法學(xué)家卡爾?拉倫茨認為,“法律經(jīng)常由不完全法條(說明性的、限制性的或指示參照性的法條)所構(gòu)成,它們與其他條文結(jié)合才構(gòu)成一個完全的法條,或相互結(jié)合成一個規(guī)整;只有視其為規(guī)整的部分,才能獲悉個別法條的意義”，在法律及司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，要回答銷售假冒注冊商標的商品罪中的“違法所得”指的是什么這一問題，以及其所帶來的刑罰輕重和數(shù)額問題時，應(yīng)當從與其相關(guān)的其他條文中尋求答案，而筆者認為，這一答案應(yīng)當從與同樣具有“違法所得”這一概念的假冒注冊商標罪的條文規(guī)定中尋找。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對于假冒注冊商標罪的量刑標準為“非法經(jīng)營數(shù)額”或者“違法所得數(shù)額”，前者對應(yīng)情節(jié)嚴重和情節(jié)較為嚴重分別是五萬以上和二十五萬以上，后者為三萬以上和十五萬以上，可見，在假冒注冊商標罪中，違法所得的數(shù)額比非法經(jīng)營數(shù)額在標準上更低，這一區(qū)分符合“凈額說”的觀點。

那么，在銷售假冒注冊商標的商品罪中是否可以沿用“凈額說”呢？筆者認為答案是肯定的。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見解釋（一）》第12條規(guī)定，“非法經(jīng)營數(shù)額”是指“行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值”，而銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，這兩者相對違法所得的“凈額”，均具有“總額”的特征。這種“凈額”與“總額”的區(qū)分，體現(xiàn)了刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，有利于判斷行為人的主觀惡性和社會危害性。例如，有的犯罪行為人以低價產(chǎn)品冒充高價產(chǎn)品而低價出售，而有的犯罪行為人用高價產(chǎn)品冒充其他高價產(chǎn)品按照正品價格出售，如果均以非法經(jīng)營數(shù)額定罪量刑,必然后者刑罰重而前者輕。事實上,前者的主觀惡性及社會危害性可能更大。

并且，從行政法與刑法之間的法秩序統(tǒng)一性原理來看，也能得出違法所得應(yīng)當采取“全額說”這一觀點。根據(jù)《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于商標侵權(quán)案件中違法所得法律適用問題的批復(fù)》第二點，在關(guān)于商標侵權(quán)案件中“違法所得計算方式”法律適用問題上，國家知識產(chǎn)權(quán)局認為現(xiàn)行有效的《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條規(guī)定:“ 工商行政管理機關(guān)認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠淼闹С觯瑸檫`法所得”，該規(guī)定可以理解為對《行政處罰法》第二十八條關(guān)于計算方式的細化，適用于負責(zé)商標執(zhí)法的部門在查處商標侵權(quán)案件中確定違法所得。雖然該計算方法只適用于行政法領(lǐng)域，但筆者認為該標準也應(yīng)當適用于侵犯商標權(quán)類犯罪的判斷，理由是法秩序的統(tǒng)一性原理。根據(jù)日本法學(xué)家曾根威彥的觀點，“刑法作為所有部門法的保障法，其法律后果的嚴厲性在憲法之下、行政法和民商事法之上，這種金字塔式階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成一個體系的時候，被稱為‘法秩序’”，侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件作為行政犯，其與行政處罰之間存在密切的聯(lián)系，在對其進行立法或司法解釋時，考慮到法秩序統(tǒng)一性原理，具有更高危害性的行政犯的入罪條件，應(yīng)當以基礎(chǔ)的行政法層面的違法要件為基礎(chǔ)，行政法與刑法在違法性基礎(chǔ)要素的認定上應(yīng)當保持一致，這符合法的安定性要求和法律適用的平等原則。

因此，筆者認為，為了排除邏輯上的沖突,確保作為目的體系的刑法在價值秩序上的內(nèi)在一致，以及整個法秩序的同一性，應(yīng)當將假冒注冊商標罪中的“非法經(jīng)營數(shù)額”與銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售數(shù)額”看作是相對應(yīng)的概念，而銷售假冒注冊商標的商品罪中的“違法所得”也與假冒注冊商標罪中的“違法所得”相對應(yīng)。因此，銷售假冒注冊商標的商品罪中的違法所得與銷售數(shù)額的關(guān)系也應(yīng)當參照假冒注冊商標罪中違法所得與非法經(jīng)營數(shù)額的關(guān)系，即違法所得對應(yīng)刑罰的數(shù)額應(yīng)當比銷售金額的數(shù)額更低。

不過，以上只是筆者根據(jù)刑法中的體系解釋方法所作出的解釋，在沒有出臺法律及司法解釋明確這一問題前，為了更好地保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益，應(yīng)當認為“違法所得”所對應(yīng)的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”繼續(xù)沿用“銷售金額”中五萬元以上和二十五萬元以上的標準。