中銀文化
客戶至上、專業合作、勤勉盡責、優質高效
中銀原創 | 股權代持雙方有哪些法律風險
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 貢小娟
分享到：
股權代持又稱委托持股、名義持股或隱名投資，是指實際出資人（被代持人）與名義股東（代持人）約定，以名義股東名義代實際出資人履行股東權利義務的一種股權（份）處置方式。股權代持對雙方都有法律風險。01一、股權代持常見原因
1.特殊身份需股權代持
由于法律規定某些特定身份或職業主體不能成為股東，比如，《公務員法》第五十九條第十六項明確規定公務員應當遵紀守法，不得違反有關規定從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務，還有證券從業人員、上市公司、國有企業股東等，不方便成為其他公司顯名股東。此外我國法律明確規定某些行業限制或者禁止外資投資，也就是說外國自然人或外國法人不能進入某些行業領域成為股東。
2.避免股東人數過多
《公司法》對股東人數上限有明確規定，其中，有限公司股東人數不得超過50人，股份有限公司人數不得超過200人。有些項目股權眾籌或投資型股東人數較多，為了規避股東人數上限規定，或者為了提高決策效率，減少股權頻繁變更，委托大股東或經營型股東代持股權。
3.避免形式上關聯
同一實際控制人成立多家公司開展經營，為了規避關聯關系，除一家公司自己顯名持股外，其余公司均委托他人持股。
4.其他原因
股權代持產生，還有其他一些原因，比如創始人控制權的考量，企業家為規避自身經營風險，為規避股權轉讓高稅費，實際出資人選擇讓轉讓方繼續代持股權等。
二、名義股東的風險
1.實際出資人出資不到位的風險
按照《公司法》規定，公司注冊資本均可認繳出資。通常，股權代持應當是實際出資人履行出資義務，但實際出資人有可能按照股權代持協議約定金額認繳出資并未實際履行出資義務。《公司法解釋（三）》第二十六條第一款規定：公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。根據該規定，如果公司經營不善導致虧損，股東需要履行出資義務，在認繳的出資范圍內承擔責任。如果實際出資人未按股權代持約定將認繳的注冊資本出資到位，對外來說，繳納認繳出資的義務人應為名義股東，如果公司債權人追索，法院可能會判決名義股東承擔出資義務，名義股東不能以內部股權代持關系、自己非實際投資人為由對抗債權人。
2.成為替罪羊的風險
雖然《公司法解釋（三）》第二十六條第二款規定了名義股東承擔賠償責任后，享有向實際出資人追償的追索權，但如果實際出資人系因發生客觀變化而喪失出資能力，名義股東代實際出資人履行出資義務后，極有可能追償無果。如果股權代持協議約定由實際出資人實際參與公司經營管理，由于實際出資人行為違反相關法律法規規定，被公司或其他股東或債權人主張權利，名義股東極有可能被牽涉其中。如果實際出資人利用公司進行違法犯罪活動，由于在股東會決議等重要文件上簽字的都是名義人，即便名義股東對公司實際經營情況并不清楚，亦難以擺脫相關法律責任。
3.對公司借款承擔連帶還款責任的風險
公司向金融機構或者民間資本融資借貸時，公司股東通常會被要求對公司債務承擔連帶還款責任。如果公司由隱名股東實際經營管理，隱名股東故意轉移資金或經營不善導致公司無法還清貸款，名義股東極有可能需要對公司債務承擔連帶還款責任。
4.實際出資人死亡帶來的風險
實際出資人死亡后，繼承人可根據股權代持協議約定繼承相應權利義務，這當中有可能因為繼承人之間的糾紛而給名義股東或公司帶來麻煩。
三、隱名股東的風險
1.股權代持協議無效將無法依據協議向名義股東主張權利風險
《公司法解釋（三）》第二十四條第一款規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。《民法典》實施后，《合同法》失效，第五十二條關于合同無效情形不再適用。根據《民法典》總則編，股權代持協議是否有效，取決于是否存在以下幾種情形：1.無民事行為能力人簽訂；2.協議雙方虛假意思表示；3.違反法律、行政法規強制性規定；4.違反公序良俗；5.惡意串通、損害他人合法權益。如股權代持協議被確認無效，雖然能夠認定隱名股東與名義股東之間存有相應債權債務關系，但司法實踐難以支持隱名股東在投資之際承擔的風險與所投資金的機會成本，隱名股東將難以依據股權代持協議向名義股東主張權利。
2.確權風險
《公司法解釋（三）》第二十四條第二款規定：本條前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。隱名股東的確權風險主要在于股權代持協議的有效性以及是否構成實際出資的認定。當隱名股東與名義股東因投資收益的歸屬發生爭議，隱名股東必須證明其實際履行了出資義務方能主張相應的收益權，如隱名股東與顯名股東存在其他經濟往來，隱名股東證明其已履行相應出資義務可能存有風險。
3.顯名風險
《公司法解釋（三）》第二十四條第三款規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。即使股權代持協議有效、隱名股東亦實際出資，隱名股東實現相應確權，但該確權僅約束隱名股東、顯名股東雙方，無法在公司層面直接產生效力，隱名股東顯名，視同股權轉讓，受制于其他股東優先購買權，必須遵守公司法及司法解釋、公司章程規定。
4.名義股東擅自處置代持股權風險
《公司法解釋（三）》第二十五條第一款規定：名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。據此，隱名股東和顯名股東之間的股權代持協議不能對抗善意第三人，顯名股東如擅自質押或轉讓股權，會損害隱名股東權益。如果顯名股東對外有債務無法清償，債權人也可以起訴法院要求查封并處理股權，也將直接影響隱名股東的合法權益。即使隱名股東有權依據《公司法解釋（三）》第二十五條第二款規定向顯名股東追索，由于損失通常難以評估，隱名股東最終獲得的賠償通常難以彌補隱名股東實際遭受的損失。
5.公司治理風險
由于隱名股東無法顯名化，顯名股東作為公司層面受認可的股東，有可能在表決中故意不積極作為影響公司經營，或違反其應盡的保密性義務，有可能在股利取得、股份表決權的行使、資產分配等方面背離實際出資人的本意或實施損害實際出資人的行為。
6.名義股東潛在的道德風險
（1）名義股東自身涉債，選擇將不屬于自己的股權作為擔保，所代持股權有可能被抵押、質押、處分；
（2）名義股東收到隱名股東出資款之后，未將出資款注入公司，侵占隱名股東出資；
（3）利用股東名義，侵占隱名股東投資收益；
（4）名義股東自身涉債、清算甚至破產，其代持股權可能會被執行、納入到清算資產、破產財產范圍，被名義股東債權人抵債處理。
7.名義股東離婚、去世、喪失民事行為能力風險
名義股東離婚或去世，其配偶或繼承人要求處分代持股權，會使得代持股權陷入被第三方分割或繼承的風險，如果名義股東在股權代持期間發生離婚爭議，配偶對代持事宜不知情或不確認，其代持股權有可能作為名義股東夫妻共同財產來處理和分割；名義股東如果喪失民事行為能力，所代持股權的處置將成為一項難題。
8.公司上市前股權代持可能面臨被清理風險
證監會對公司上市前基本要求，就是公司的股權架構清晰，股權代持會被認為股權不夠清晰，需要進行清理和解釋。
04四、股權代持法律風險防范
1.謹慎選擇合作對象
隱名股東應謹慎選擇名義股東，選擇信用信譽品質好、經濟活動不頻繁的近親屬、朋友代持，是預防和控制風險的基本前提；名義股東應清楚了解隱名股東的身份，判斷公司經營是否合法合規，以免成為他人從事非法經營的替罪羊。
2.簽署完善的股權代持協議并向名義股東配偶披露
量身定制股權代持協議，明確股權代持事項范圍，明確名義股東與隱名股東各項權利、責任、義務，名義股東代為行使權利的流程與限制，代持股權權益歸屬，一方出現喪失民事行為能力、去世等特殊情形處理，名義股東擅自處分股權或者不當行使權利或實際出資人不履行出資義務等重要責任時，應向對方承擔的違約責任。此外，股權代持情況應向名義股東配偶披露，股權代持協議需名義股東配偶簽字確認，明確所代持股權不屬于夫妻共同財產。
3.股權代持協議期間督促履行
股權投資周期長，變化在所難免。如果隱名股東系因為暫時原因無法顯名登記為股東，建議盡可能直接參與公司經營管理，股權代持協議取得公司及其他股東認可，條件成熟即可顯名化；如隱名股東不打算顯名，則應定期督促名義股東積極履行股權代持協議項下各項權利義務，較好實現股權代持目的。
