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中銀解讀｜軟件企業知識產權司法保護分析 之商業秘密篇
時間：2023.03.03 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 高景賀、劉國梁等
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引言軟件產業作為深圳技術創新的重要支點，已成為了深圳增長的重要驅動，近年來涉軟件知識產權糾紛的數量也在不斷攀升，為更好地厘清軟件司法保護的實際情況，從而為軟件企業保護其知識產權提供參考，團隊擬從軟件著作權、軟件發明專利以及商業秘密三個角度盤點分析軟件企業司法保護的情況。此為商業秘密保護部分。
一、數據統計
為準確了解涉深圳軟件商業秘密司法保護實際情況，中銀深圳知識產權團隊通過中國裁判文書網以“全文：源代碼 +深圳 ”以及“案由：侵害商業秘密糾紛 ”進行檢索，共檢索到17 篇文書。其中，按照審理級別分，最高法院(2)、高級法院(5)、中級法院(6)、基層法院(4)；
從地域分布看，最高人民法院(2)、上海市(1)、江蘇省(2)、湖北省(1)、廣東省(11)； 從裁判年份看，2020(4)、2019(4)、2018(3)、2017(3)、2015(2)、2014(1)；
審理程序：管轄案件(5)、民事案件(12)；文書類型包括：判決書(11)、裁定書(6)。
二、程序問題
1、審理周期長
以珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網絡科技有限公司與徐昊、肖鑫、深圳策略一二三網絡有限公司、上海南湃網絡科技有限公司侵害技術秘密糾紛案為例，從2016年2月2日向廣東省珠海市香洲區人民法院起訴申請證據保全開始，至廣東省高級人民法院于2020年9月10日作出二審判決，前后歷時近4年7個月。
2、管轄爭議大
在研究的樣本中，對于管轄的爭議較大，對于管轄權的認定，有以下幾點需要注意：
（1）在展會上銷售使用案涉軟件的產品，銷售地點不能作為確定軟件源代碼技術信息侵權的管轄權依據。
（2）將包含商業秘密的源代碼發布到Github公共存儲庫和其他存儲庫，屬于信息網絡侵權行為，可以適用民訴法解釋第二十五條的規定，由原告住所地法院管轄。
（3）在開源軟件社區網站上公開披露涉及技術秘密的軟件源代碼行為，屬于通過信息網絡實施的侵害技術秘密行為，可由原告住所地法院管轄。
（4）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密中，獲取商業秘密的行為不是被訴的侵權行為，不能以此確定管轄法院。
（5）管轄所涉經常居住地事實的認定，應當結合當事人提供的有關購房、租房、就業、繳納社會保險等證據，按照證據規則予以綜合判斷和認定。
（6）便于當事人訴訟、有利于查明案件事實以及避免司法資源浪費等也是確定管轄的考量因素。
（7）以不正當手段獲取權利人的商業秘密、披露、使用權利人的商業秘密等行為發生地均可作為侵犯商業秘密的侵權行為地。
3、證據保全問題
軟件源代碼涉及商業秘密案件取證比較困難，往往會涉及申請法院證據保全。在一些案件中，當事人首先在基層法院申請證據保全，然后再在中院申請調查取證，二審中又申請法院出具調查令調取證據。
4、行政查處固定證據問題
權利人可通過行政查處固定證據，工商部門從被控侵權人處取得的技術圖紙，以及被控侵權人在接受工商局調查時的陳述，均可以作為認定侵權的證據。
三、實體問題
1、原始載體及內容的提交
原告應提交其訴請保護的技術信息的內容及載體，原告對其主張的技術秘密的載體、具體內容、是否屬于公知技術等問題均未能提交充分的證據證實，故法院不予支持。在案件中，如原告拒絕提供載體證據，將導致其主張商業秘密的內容缺乏客觀實際的判定依據，法院對于其商業秘密成立與否難以作出有效判斷故而會駁回其訴請
2、軟件源程序不為公知知悉的證明
以游戲軟件為例，主張構成商業秘密的一方應舉證證明該游戲軟件源程序及相關文檔不為公眾所知悉。在沒有相反證據的情況下，法院根據主張方的舉證可認定源代碼程序及相關文檔處于不公開狀態。同時，在此類案件中，是否采取保密措施與該信息是否為公眾普遍知悉，并不必然有關聯。游戲軟件源代碼是游戲開發者組織人力，投入資金，經過長時間創作開發而得，不屬于容易獲得的信息，在沒有相反證據的情況下，應認定游戲軟件的源代碼程序及相關文檔屬于“不為公眾所知悉”的信息。
3、軟件源程序具有商業價值的證明
是否具有商業價值相對容易舉證，比如原告主張技術秘密系其自主開發并適用于其生產的產品的源代碼，一般情況下僅由原告及其員工等特定少數人所掌握和知曉，則該技術秘密能為原告在市場競爭中獲取技術優勢和商業利益，具有商業價值。在某侵害技術秘密糾紛案中，一審法院認為，原告開發的游戲軟件應當具有可應用性，能夠上線運營，并產生積極效果，因此，該游戲軟件源代碼程序及相關文檔具有商業價值。二審法院認為，該游戲能夠上線運營，并為游戲運營者帶來經濟收益，因此游戲的源代碼具有商業價值。
4、軟件源程序是否采取了合理的保密措施
從研究樣本看，以下措施能夠認定采取了合理的保密措施：簽訂《源代碼使用許可合同》，約定小程序源碼的非專有、不可轉讓的使用許可；約定小程序源碼為“保密信息”；公司與員工簽訂《勞動合同書》，《勞動合同補充協議》、《競業限制協議》和《保密協議》等。
需要特別說明的是，游戲軟件從業人員是否天然存在對已被放置于服務器并用權限進行管理的游戲源代碼負有不不正當獲取使用的義務。廣東高院認為，即使未簽訂保密協議，如該行業人員在面對一家游戲開發公司的源代碼之時均能知曉，源代碼是一家游戲公司的重要技術信息，游戲公司為其投入了大量人力財力，對其將來產生巨大經濟利益抱有期待。在此種情況下，該行業人員包括游戲軟件源代碼接觸者，均負有遵守商業道德的義務，不去不正當地獲取或者使用該游戲軟件源代碼商業秘密。
5、不正當地獲取或者使用涉案商業秘密的認定
如被訴侵權人系權利人的股東或擔任權利人的策劃總監、總經理、法定代表人等職位，在其正常工作范圍內，均能夠接觸到軟件服務器源代碼，則可推定被訴侵權人具備充足條件獲取該源代碼。同樣，權利人提交的證據能夠證明被訴侵權人曾登陸公司的管理系統對涉案源代碼進行修改的，亦可作出上述推定。被訴侵權人從權利人公司離職后與他人一起以其他公司名義運營涉案軟件，在未有足夠理據反駁的前提下，可認定上述人員共同實施以不正當手段獲取、使用權利人的商業秘密。
6、停止侵害責任問題
在涉軟件的侵害商業秘密糾紛中，即使被訴侵權行為在涉訴期間已經下線停止運營，考慮到涉案商業秘密已經由被控侵權人不正當獲取和侵占，存在被再次使用或者披露的風險，因此，對于權利人停止侵害的訴請應當予以支持；另外，由于被訴游戲源代碼易于復制，通過銷毀的方式，難以避免被訴侵害人仍有掌握涉案商業秘密，故即使權利人提出訴請法院判令銷毀被訴源代碼的請求，人民法院判令停止侵害對于阻遏再次侵害而言也收效有限。
7、賠償數額的確定
當各方提供的證據不能精確計算“因被侵權所受到的實際損失”或者“侵權人因侵權所獲得的利益”時，可綜合考量網站平臺的后臺數據并結合行業經驗推算被訴侵權人因侵權所獲得的直接利益，由法院公平合理地酌定損害賠償數額。在考量因素當中，法院會特別注意以下幾點因素:（1）被訴侵權人主觀惡意。如被訴侵權人作為公司的股東及高管人員，明知涉案商業秘密是公司的核心資源，在有保密協議約束的情況下，仍然明知故犯，不正當地侵占該創新成果的，則可認定其具有主觀惡意；如侵權人從原公司離職后，短時間內即成立競爭公司，并與其他公司合作共同運營被訴侵權游戲，由此說明侵權人為了侵害涉案商業秘密已經蓄謀已久。（2）被訴行為持續時間長短，侵害獲利大小。（3）如判令停止侵害對于阻遏再次侵害而言收效有限，則在酌定本案賠償金額時，應當考量施予被訴侵害人適當威懾的因素。（4）被訴侵害人有無違反證據披露義務構成舉證妨礙以及有無公然無視國家法律藐視司法權威等行為。如法院作出保全證據的裁定后被訴侵權人仍未依照該裁定向法院提供被訴游戲軟件源代碼的，法院很可能對該種行為給予更嚴重的負面評價。
8、技術問題
軟件是復雜的代碼、數據結構、數據庫的綜合體，往往需要編譯成目標代碼才能使用，是智力勞動的成果，而在使用層面，顯示的是可操作性、可視性的各種頁面或功能。相同的功能可用不同的代碼實現，從技術上反編譯無法還原出相同或相似的源代碼，在源代碼層面被侵權方難以舉證，如果侵權方不提供源代碼，這在司法層面判斷侵權與被侵權產品是否相同或實質相同是一大障礙。
9、司法鑒定
（1）非公知性鑒定：在確認案涉技術秘密是否構成法律意義上的商業秘密時也常常需要借助司法鑒定，如深圳訊網信息有限公司與尹輝、張燕、深圳網勢科技有限公司專利權權屬糾紛一案，法院根據鑒定中心的意見認定案涉技術秘密的秘密性。
（2）同一性鑒定：實務中，往往會借助司法鑒定來確認是否構成侵權及相關的責任認定。如姚林強、陳迪侵害商業秘密糾紛案，經鑒定《大荒傳奇》與前述涉案游戲15個核心程序源代碼文件具有同一性，三被告的行為構成對原告商業秘密的侵犯。
10、反向工程的不侵權抗辯
如果被訴侵權人對權利人的樣機進行反向工程，并仿制出具有與該樣機完全相同技術信息的成果，根據反法司法解釋第十二條的規定，該種通過反向工程獲得商業秘密的行為不屬于侵犯商業秘密行為。
