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一、非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪是非法集資類犯罪的一種。在當(dāng)今社會(huì)，金融市場(chǎng)融資環(huán)境較為復(fù)雜，因銀行等金融機(jī)構(gòu)融資條件的嚴(yán)苛性與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的融資需要存在沖突，刺激了民間私人融資需要的產(chǎn)生。一方是急需資金進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的民營(yíng)企業(yè)，另一方是手握流動(dòng)資金尋求投資回報(bào)的投資者，供需關(guān)系的滿足刺激了雙方之間的合作。

但因融資實(shí)踐中操作的不規(guī)范、監(jiān)管不到位等原因，導(dǎo)致正常的金融融資活動(dòng)突破了合法的界限。且其自身因經(jīng)營(yíng)不善等原因?qū)е沦Y金鏈斷裂無法償還投資者投資款項(xiàng)，導(dǎo)致投資者遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)金融管理秩序造成破壞，從而致使正常的金融融資活動(dòng)演變成非法集資活動(dòng)。面對(duì)這種情況，為維護(hù)金融管理秩序的穩(wěn)定性、保障投資者的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，有必要用刑事法律對(duì)金融融資活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范和約束，使其不突破正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。

《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“【非法吸收公眾存款罪】非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰?！?

為進(jìn)一步明確非法吸收公眾存款罪與正常融資活動(dòng)之間的界限、明確司法審判依據(jù)和司法實(shí)踐中的操作指引，最高人民法院頒布了相關(guān)的司法解釋，為非法吸收公眾存款罪等非法集資類犯罪制定了更加明確具體的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，提出了“四性”特征，即“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會(huì)性”。

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；

（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；

（四）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。

該條規(guī)定明確提出對(duì)非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定需同時(shí)滿足上述四個(gè)條件。法律規(guī)定的進(jìn)一步細(xì)化為司法機(jī)關(guān)提供了辦案指引，有助于提高其辦案效率，但該規(guī)定仍然存在規(guī)定不明確、可解釋空間較大的問題，仍然有讓非法吸收公眾存款罪成為經(jīng)濟(jì)犯罪中“口袋罪”的嫌疑。因此，對(duì)于非法吸收公眾存款罪的“四性”特征仍有做進(jìn)一步分析和明確的必要。

二、非法吸收公眾存款罪的“四性”特征

（一）非法性非法吸收公眾存款罪首先應(yīng)當(dāng)考察行為人的“非法性”，“非法性”是指行為人“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”，這一規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)行為人違反國(guó)家金融管理法律規(guī)范行為的規(guī)制。首先，“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可”主要是針對(duì)從事存貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，這類主體只有經(jīng)過國(guó)家金融管理機(jī)構(gòu)的許可才能從事吸納公眾存款的業(yè)務(wù)。并非所有的融資活動(dòng)都需要國(guó)家政府部門的特別許可，例如平等主體之間的法人、自然人、以及非法人組織之間基于融資的需要，雙方之間自愿達(dá)成協(xié)議、成立民間借貸法律關(guān)系的，由于并未從事存貸款等需要特許經(jīng)營(yíng)的金融業(yè)務(wù)，因此這類屬于正常借貸關(guān)系的金融融資活動(dòng)無須得到金融管理部門的許可，否則，必然會(huì)對(duì)正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的發(fā)展造成不必要的阻礙，反而不利于我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民營(yíng)企業(yè)的健康發(fā)展。其次，對(duì)于“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”這一規(guī)定較為模糊，上述司法解釋在第二條規(guī)定中采用“列舉+概括”的模式對(duì)其做了細(xì)化規(guī)定，即“實(shí)施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購(gòu)、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（二）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的；

（三）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；

（四）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購(gòu)、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（五）不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（六）不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（七）不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（八）以網(wǎng)絡(luò)借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金的；

（九）以委托理財(cái)、融資租賃等方式非法吸收資金的；

（十）以提供“養(yǎng)老服務(wù)”、投資“養(yǎng)老項(xiàng)目”、銷售“老年產(chǎn)品”等方式非法吸收資金的；

（十一）利用民間“會(huì)”“社”等組織非法吸收資金的；

（十二）其他非法吸收資金的行為。”該規(guī)定僅是對(duì)實(shí)踐中有可能出現(xiàn)的幾種非法吸收公眾存款行為進(jìn)行了列舉，并非是窮盡所有的非法吸收公眾存款行為，實(shí)踐中，借用合法經(jīng)營(yíng)形式規(guī)避非法集資的手段主要表現(xiàn)為投資基金、項(xiàng)目投資、股權(quán)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、商品回購(gòu)等手段?？v觀上述列舉的多種行為，可以看出認(rèn)定“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”的關(guān)鍵是“借用合法經(jīng)營(yíng)的形式”掩蓋其融資借貸的目的，在考察相關(guān)融資活動(dòng)是否具有“非法性”時(shí)，可以重點(diǎn)關(guān)注行為人宣傳的投資項(xiàng)目是否真實(shí)存在、是否將募集資金實(shí)際投入到所宣傳投資項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)中、融資實(shí)際用途和融資目的是否一致。如果融資人所宣傳的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目是真實(shí)存在的，也將絕大部分所募集資金都用在該項(xiàng)目的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中，則其融資行為不具有“非法性”的特征。反之，如果行為人所宣傳的融資項(xiàng)目并不真實(shí)存在，或者其融資實(shí)際用途和融資目的并非一致，則其行為具有“非法性”的特征。

（二）公開性“公開性”是指行為人通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會(huì)公開宣傳進(jìn)行融資活動(dòng)。非法吸收公眾存款罪之所以要求具備“公開性”的要求，是因?yàn)椤肮_性”會(huì)導(dǎo)致該罪的社會(huì)危害性的擴(kuò)張，行為人采取向社會(huì)公開宣傳的方式進(jìn)行融資，基于從眾效應(yīng)，容易導(dǎo)致受害人范圍的擴(kuò)張，更多的普通投資者會(huì)因?yàn)檩p信這類投資行為具有較高信譽(yù)的高收益而進(jìn)行投資，最后卻因各種原因?qū)е氯谫Y人無法及時(shí)足額地還款而暴雷，損害了投資人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這種情況下，必然會(huì)產(chǎn)生不良的社會(huì)效應(yīng)，破壞國(guó)家金融管理秩序的穩(wěn)定性，降低民眾對(duì)國(guó)家金融體系的信心。非法吸收公眾存款罪的“公開性”和“社會(huì)性”是緊密聯(lián)系的，如果融資人僅是通過私人溝通聯(lián)系的方式尋找投資資金，比如通過私人借貸的方式僅在小范圍內(nèi)進(jìn)行募資，則其行為沒有這種公開性質(zhì)的社會(huì)危害性，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。此外，在有些情況下，某些投資效益前景較好的投資項(xiàng)目并非是融資人主動(dòng)尋求投資資金，而是投資者主動(dòng)找上門想要通過投資獲取日后的豐厚回報(bào)，這種情形僅是投資人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，這一行為不應(yīng)收到刑法規(guī)制。

（三）利誘性“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)”明確了非法吸收公眾存款罪的“利誘性”特征。不能僅認(rèn)為融資人以投資項(xiàng)目可以為投資人帶來高收益進(jìn)行融資宣傳就認(rèn)定其行為具有“利誘性”。一般的投資活動(dòng)必然是以賺取投資項(xiàng)目產(chǎn)生的利潤(rùn)或者收益為目的的，而融資人在宣傳其融資項(xiàng)目時(shí)必然也會(huì)描繪該項(xiàng)目具有較好的投資收益前景，但投資行為的最大特點(diǎn)還是其獲得收益的不確定性、具有虧損“風(fēng)險(xiǎn)”這一特征。非法吸收公眾存款罪的“利誘性”要求規(guī)制的是那些承諾可以“保本”且可以收獲高額回報(bào)的融資行為，這種“還本付息”的承諾帶有誘騙性質(zhì)，若對(duì)這種帶有誘騙性質(zhì)的融資行為不加以規(guī)制，勢(shì)必會(huì)對(duì)正常的金融機(jī)構(gòu)的存貸款業(yè)務(wù)造成沖擊。支付合理利息或者回報(bào)的正常民間借貸行為或者正常融資行為是受到法律保護(hù)的，而非法集資行為由于承諾可以在一定期限內(nèi)償還本金并支付超過一般投資回報(bào)利率的利息，導(dǎo)致其具有誘騙性、投機(jī)性，行為人此時(shí)的許諾僅是為了誘使投資者投資資金，以解決自己資金短缺的問題，但事實(shí)上對(duì)于還本付息的承諾是否具有現(xiàn)實(shí)能力的支撐是不確定的，這也是其受到刑法規(guī)制的原因。

（四）社會(huì)性“社會(huì)性”是指行為人具有“向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金”這一行為。對(duì)于“社會(huì)不特定對(duì)象”這一較為不明確的表述，司法解釋采取了以人數(shù)或者金額來界定“特定”和“不特定”的方法，即要求非法吸收或者變相吸收公眾存款對(duì)象達(dá)到一定數(shù)量或非法吸收或者變相吸收公眾存款金額或給存款人造成的損失達(dá)到一定數(shù)額的，才對(duì)行為人以非法吸收公眾存款罪進(jìn)行定罪處罰，而這一因素也是對(duì)行為人進(jìn)行量刑的重要標(biāo)準(zhǔn)。要求吸收人數(shù)較多的存款人這一條件似乎能夠符合“社會(huì)不特定對(duì)象”這一條件，但如前所述，該罪名的“社會(huì)性”和“公開性”是緊密聯(lián)系的，回歸該罪名的立法本意，其本意是保護(hù)國(guó)家金融管理秩序的穩(wěn)定性，司法解釋中也明確規(guī)定了“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！苯Y(jié)合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中對(duì)如何認(rèn)定“社會(huì)公眾”問題的解釋，如果行為人是通過一個(gè)個(gè)私下溝通的方式取得投資資金的，即使投資者人數(shù)較多，也不能被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。同樣，即便是投資者的投資資金數(shù)額或者損失金額巨大，在投資人數(shù)較少且也沒有采取公開宣傳的情況下，該行為也不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為成立非法吸收公眾存款罪。

三、司法案例及辯護(hù)思路

【案例一】宛龍檢公訴刑不訴〔2018〕12號(hào)基本案情：2013年底，楊某某的前夫陳某某與趙某某經(jīng)營(yíng)某酒店，楊某某籌集資金430萬元借給趙某某，趙某某給楊某某出具了借據(jù)。其中，楊某某以本人名義向親戚、朋友、同學(xué)及親友的親朋共17人出具了借條，借款190萬元，借條上未約定利息，但楊某某按雙方口頭約定月息1分5實(shí)際支付了利息。另外，楊某某以某公司的名義向親戚、親戚的朋友等5人出具承諾函借款74萬元，約定月利率千分之十五。經(jīng)查，該承諾函上借款擔(dān)保的公司系虛構(gòu)、加蓋的公章來源現(xiàn)無法查明，但楊某某借款后按期支付利息至2015年7、8月份，因酒店經(jīng)營(yíng)不善，趙某某未還款，余款楊某某也無力償還。案發(fā)后，楊某某已歸還大部分人的全部借款，歸還了其余受害人的部分借款、對(duì)于剩余借款已經(jīng)達(dá)成還款協(xié)議，其余一人的借款未歸還但法院已經(jīng)作出生效民事判決并已進(jìn)入了執(zhí)行程序，最終檢察院對(duì)楊某某作出不起訴決定。【辯護(hù)思路】對(duì)于楊某某的行為，根據(jù)前文對(duì)于非法吸收公眾存款罪“四性”特征的分析，雖然其采取了虛構(gòu)公章的方式為借款提供擔(dān)保，但其行為并不符合前述的“四性”特征。首先，楊某某并沒有采取公開宣傳的方式向社會(huì)募集資金，其募集資金的對(duì)象也不屬于“社會(huì)不特定對(duì)象”，相反，其募集對(duì)象滿足司法解釋規(guī)定的出罪條件“未向社會(huì)公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼浯?，楊某某的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目是真實(shí)存在的，也將所募集的資金主要投入到該項(xiàng)目的實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，后來無法及時(shí)還款也是因?yàn)榫频杲?jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致，楊某某并不具有非法占有投資人存款的目的，其借款行為屬于正常的民間借貸行為，不構(gòu)成犯罪。再次，楊某某在案發(fā)后提起公訴前已經(jīng)歸還大部分借款，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，楊某某的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

【案例二】（2013）黃浦刑初字第1008號(hào)基本案情：2010年6月至2011年10月期間，被告人吳某身為被告單位上海某有限公司的法定代表人和負(fù)責(zé)人，以該公司投資或者經(jīng)營(yíng)需要資金周轉(zhuǎn)為由，承諾高額借款利息為誘，部分提供房產(chǎn)抵押或珠寶質(zhì)押，通過出具借據(jù)或簽訂借款協(xié)議等方式，非法向涂某某等人吸收存款，共計(jì)人民幣15,460萬元。最終法院判決被告人吳某和被告單位上海某有限公司均不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

【辯護(hù)思路】1、吳某的行為不具有“公開性”，其沒有采取公開宣傳的方式向社會(huì)募集資金。從宣傳手段上看，吳某借款方式為或當(dāng)面或通過電話一對(duì)一向借款人提出借款，并約定利息和期限，既不存在通過媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開宣傳的情形，亦無證據(jù)顯示其要求借款對(duì)象為其募集、吸收資金或明知他人將其吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任的情形；2、吳某的借款對(duì)象范圍相對(duì)封閉，不符合“社會(huì)性”的要求。從借款對(duì)象上看，吳某的借款對(duì)象絕大部分與其有特定的社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)，范圍相對(duì)固定、封閉，不具有開放性，并非隨機(jī)選擇或者隨時(shí)可能變化的不特定對(duì)象。對(duì)于查明的出資中確有部分資金并非親友自有而系轉(zhuǎn)借而來的情況，但現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定吳某系明知親友向他人吸收資金而予以放任，此外，其個(gè)別親友轉(zhuǎn)借的對(duì)象亦是個(gè)別特定對(duì)象，而非社會(huì)公眾；3、吳某并沒有采取許諾以高額回報(bào)的方式誘使借款人借款，不符合“利誘性”的特征。吳某在向他人借款的過程中，存在并未約定利息或回報(bào)的情況，對(duì)部分借款還提供了房產(chǎn)、珠寶抵押，吳某的借款行為不具有誘騙性和投機(jī)性，故吳某的上述行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。

【案例三】京海檢公訴刑不訴(2018)150號(hào)基本案情：2013年以來，犯罪嫌疑人周某某以理財(cái)產(chǎn)品的名義和有限合伙人投資入股的方式，進(jìn)行公開推介與資金募集，向社會(huì)公眾、不特定的對(duì)象吸收公眾存款，涉案人數(shù)70余人，涉案金額2000余萬元。檢察院最終以周某某的行為不符合非法吸收公眾存款罪的“四性”特征為由，對(duì)周某某作出不起訴決定。

【辯護(hù)思路】周某某在進(jìn)行融資活動(dòng)時(shí)雖然存在對(duì)投資項(xiàng)目收益情況的一個(gè)表述，但該表述僅是融資活動(dòng)中正常的對(duì)融資項(xiàng)目預(yù)期收益情況的表述，且其在融資時(shí)已經(jīng)對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行了相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)提示行為，也不具有“還本付息”的承諾，因此其行為不符合“利誘性”的特征，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。檢察院觀點(diǎn)如下所示：首先，本案投資人簽訂的合同中，不存在“還本付息”的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)于預(yù)期年化收益率的表述只是為了確定如果盈利后返利的標(biāo)準(zhǔn)。退一步講，如果說這一表述還不太明確，但在同一份合同中列明了風(fēng)險(xiǎn)提示，也可以說明周某某的真實(shí)意思表示并不是做出“還本付息”的承諾。而且，除合同外周某某還與投資人簽署了風(fēng)險(xiǎn)確認(rèn)函，更能說明問題。其次，在本案中周某某并未與投資人直接接觸，故投資人無法指認(rèn)其行為，而林某某作為唯一的中間人也沒有指認(rèn)周某某要求其進(jìn)行“還本付息”相關(guān)的宣傳，故現(xiàn)有證據(jù)不足以證明周某某的行為具備“利誘性”的特點(diǎn)。綜上，對(duì)非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)立足其立法原意，行為人的行為必須同時(shí)滿足“非法性”、“公開性”、“利誘性”和“社會(huì)性”這四個(gè)特征，才能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。否則，基于刑法的謙抑性和為保障融資經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常進(jìn)行考慮，行為人的正常融資行為不應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制。在為涉嫌非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人制定辯護(hù)策略時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其“四性”特征，從行為人的行為不能同時(shí)滿足這四個(gè)條件進(jìn)行突破，為犯罪嫌疑人制定相應(yīng)的無罪辯護(hù)策略。