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中銀解讀｜泡泡瑪特Molly大熱背后的IP抄襲與保護
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉、賴創奇
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前言說到潮流玩具，腦海里第一印象就是滿大街的Pop Mart盲盒機還有撅起嘴的Molly。相比于傳統的手辦，購買盲盒時未知、神秘、驚喜讓單純的收集行為變得更有可玩性，在國內也掀起了一波盲盒潮。但泡泡瑪特清楚地知道，盲盒的成功，是IP的成功?！拔覀兊闹R產權是我們業務的寶貴財富?！闭绻菊泄蓵刑岬降哪菢樱骸拔覀儺a品的市場在很大程度上取決于我們的產品設計及我們授權的知識產權相關的價值?！啊ⅰ拔覀兓贛olly形象的泡泡瑪特產品的銷售額分別占我們于2017年、2018年及2019年以及截至2020年6月30日止六個月泡泡瑪特品牌產品所得總收益的約89.4%、62.9%、32.9%、44.5%及16.3%。”在盲盒控手里的Molly形象，對于泡泡瑪特集團而言，是最重要的無形資產之一。
Molly由香港藝術家王信明（Kenny Wong）設計，是一個嘟嘴唇、湖藍色眼睛、“小傲嬌”的小女孩形象，后經泡泡瑪特收購、運營，已成為該公司的主要自有IP。
IP是Intellectual Property的簡稱，即知識產權。在商業領域談起IP時，人們可能不會字斟句酌地區分權利的類別和侵權構成要件，而是以“商業形象”、“視覺設計”去看待一個IP，泡泡瑪特在其招股書中也將IP定義為：單一或一系列形象的設計或相關知識產權。”因為不論以外觀設計還是以美術作品看待molly，它主要還是通過視覺傳播的形式吸引粉絲群體，達到傳播、營利的目的。
一種成功的產品、模式必然引來同行的爭相模仿、搭便車，大家都想在“盲盒經濟”中分得一杯羹，甚至不少非盲盒從業商家也把“隨機發貨”的設置統統改稱“盲盒發貨”。侵權問題困擾著所有像泡泡瑪特這樣以IP為主要賣點的企業。在法律領域，一個Molly的形象卻可能構成多個權利基礎，由此引發的糾紛案由、侵權類型、維權方式及成本也不盡相同，這些都是企業作為營利組織所無法忽視的問題。筆者也曾在一次偶然的機會中誤將一件競品盲盒形象看成Molly，不禁感慨商場如戰場，如此這般模仿，又是否有侵權的風險。
一、抄襲Molly的形象可能侵害哪些權利？
（一）著作權（版權）截至2021年10月8日，通過在“中國版權保護中心”檢索“Molly”，發現北京泡泡瑪特文化創意有限公司名下至少有89條Molly作品的登記公告。在我國，“著作權”和“版權“在法律上的內涵和外延是一致的。如果單純將Molly形象作為不同于以往人偶形象的獨創性表達，應當認定為作品（通常是美術作品），權利人可以基于該作品取得相應的著作權?，F實中Molly作品可以通過海報、宣傳廣告、玩偶、展示雕塑等形式承載。著作權法保護的是權利人具有獨創性的“表達”，對于Molly而言，非公有領域的、最具特點的形象表達是她的撅起的嘴唇、湖藍色大眼睛、“小傲嬌”的表情。權利人對該作品至少享有發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等16項權利。任何未經權利人許可，從事著作權法明文規定的侵權行為（主要是上述排他性權利所限制的行為），且不具備合理使用等抗辯、限制事由的，構成著作權侵權行為。
常見的著作權侵權案例中，多以商家為蹭Molly的熱點，在非盲盒產品上印制Molly形象并銷售侵權產品而涉訴。例如在“北京泡泡瑪特文化創意有限公司與深圳市粵佳盛數碼有限公司、陳冬洼著作權權屬、侵權糾紛案”中，泡泡瑪特就以粵佳盛公司在生產的無線藍牙耳機套上使用了其國作登字-2018-F-00565673號作品、侵害其發行權、信息網絡傳播權等為由將該公司及其一人股東訴至法院，并得到了判賠支持。商家往往是為了在泡泡瑪特未涉足的其他領域營造Molly周邊產品的虛假印象，因此所印制的形象一般與正版形象的差異不大。而另一類侵權情形則多發生在從事盲盒、手辦、玩具生產銷售的同業競爭者之間，由于Molly的形象的大熱，不少廠商都采用類似Molly的形象設計，特別是均采用了典型的嘟嘴唇、大眼睛，極易引起消費者的混淆。雖然著作權侵權不以混淆作為侵權判斷標準，但是混淆則意味著被控侵權作品與權利作品之間存在滿足“實質性相似”要件的可能。此外，針對于目前出現的自制盲盒現象，如果設計者是在既有的Molly形象上（特別是針對于非公有領域的嘟嘴唇、湖藍色大眼睛等獨創性表達部分）進行修改，在未得到權利人的授權的前提下，也有構成侵權的可能。
（二）專利權2016年，肯尼工作室有限公司就Molly的形象在國家知識產權局取得外觀設計專利授權，申請號201630170522.6，登記設計人為王信明（即Molly原設計者），泡泡瑪特公司將這一專利成功收購后，作為其專利布局的重要一環。如果將富有新穎性的Molly形象用于工業品的外觀設計，且不具有不予授予專利的法定情形的，能夠獲得相應的外觀設計專利授權。因此，如果未經權利人許可，生產、銷售、許諾銷售、進口該等專利產品的，還有可能構成專利侵權行為。如在北京泡泡瑪特文化創意有限公司訴蘇州工業園若態科技有限公司侵害外觀設計專利權糾紛一案中，泡泡瑪特就曾以若態科技未經許可，制造、許諾銷售、銷售與其專利產品Molly構成近似的“巧克喵”系列產品，并通過天貓商城“若態旗艦店”、微信商城“若態商城”、實體店“九木雜物社”等渠道進行許諾銷售和銷售。
外觀設計侵權判定遵循“整體觀察、綜合判斷“的原則，國家知識產權局就曾在（2019）京73行初11043號一案中認為：“對于玩具類設計而言，近年來由于市場的需求已由單純的幼兒轉向成人化，其主要用途是益智、游戲和收藏欣賞，可采用的設計元素和取材范圍非常廣泛，可以以動物、植物、人物等素材進行抽象化和形象化設計，其設計風格、表現手法和形態造型也是豐富多樣的，具有很大的設計空間。”對于設計空間較大的產品，因為產品設計者創作自由度高，該產品領域內的產品必然形式多樣、風格迥異，產品的局部細微設計的變化不會引起人們的特別注意，因而對產品整體的視覺效果影響較小。結合Molly外觀設計專利來看，本專利的產品的設計要點在于產品形狀與圖案的結合，最能表明本外觀設計設計要點的圖片或照片是主視圖。本專利在娃娃的眼睛、嘴唇等五官特征、發型相較于現有設計均有明顯差異，上述設計特征屬于涉案專利具有的區別設計特征，對整體視覺效果比對更具有影響。因此，基于Molly這類盲盒玩偶設計空間較大的情況，與Molly的嘟嘴唇、大眼睛等五官面部特征、發型等區別設計特征相同或者近似的，即使添加了不同的服飾、道具、配件等設計要素，但是以一般消費者的知識水平和認知能力進行綜合判斷，上述設計要素的添加不一定足以造成整體視覺效果的實質性差異。因此，仍然有可能導致消費者混淆。
（申請號201630170522.6專利）
由于美術作品與外觀設計均屬于視覺形象，所以對于Molly這類形象而言，侵權人生產、銷售侵權盲盒可能會既侵害泡泡瑪特公司基于Molly形象取得的著作權，也可能因落入Molly外觀設計的專利保護范圍而構成專利侵權。此時會發生著作權侵權與專利侵權的競合，需要權利人結合實際情況選擇合適的救濟途徑。
（三）注冊商標專用權泡泡瑪特公司在第28類（木偶; 寵物用玩具; 玩具; 玩具娃娃; 玩具模型; 智能玩具; 玩具照相機; 棋盤游戲器具; 拼圖玩具; 圣誕樹用裝飾品（照明用物品和糖果除外））注冊了“第33961692號商標”。泡泡瑪特對于已經注冊的Molly標志享有相應的注冊商標專用權。
（第33961692號商標）
未經權利人許可在相同或類似商品、服務經營中使用與上述注冊商標相同或近似的平面標志，構成侵權自不待言。但是如果在立體玩偶中使用了與上述注冊商標相同或近似的形象（平面商標立體化使用），是否構成商標侵權呢？
實際上，對于平面商標立體化使用的行為，我國已經存在判決構成侵權的案例。盡管我國商標法律法規存在立體商標的規定，但是以立體形象指示商品或服務的來源的做法并不是主流。因此，除了審查被訴立體形象（標志）與注冊商標之間是否相似、是否能夠引起相關公眾的混淆之外，法官往往會關注與注冊商標近似的立體形象（標志）是否構成“商標性使用”，即“使用者的目的是否為識別商品或服務的來源以及能否產生讓相關公眾識別商品或服務來源的實際效果”，主要關注：一是要使得公眾能夠將之與商品、服務相區別，視作一個感覺元素或符號；二是要能夠通過該形象識別商品、服務的來源；三是商標的使用人主觀意圖是發揮商標標識的識別功能；四是相關公眾認知其為商標標識的使用；五是要排除合理使用情形。
上述商標中Molly是泡泡瑪特公司該注冊商標顯著性的重要體現，而且隨著泡泡瑪特公司的長期廣泛宣傳和使用，Molly的知名度越來越高，顯著性也越來越強，相關公眾看到Molly形象就會聯想到泡泡瑪特公司。若商家在同一種商品或類似商品上使用與上述Molly形象注冊商標相同或者近似的立體形象，或者銷售侵犯Molly形象注冊商標專用權商品的行為，且目的在于讓相關公眾關注到被訴商品本身所具備的顯著識別特征即近似Molly的形象而對商品的來源產生聯想，進而形成混淆誤認，甚至加印自身名稱、地址和聯系方式的，應當構成商標性使用，極有可能構成商標侵權。
（四）其他不正當競爭行為《反不正當競爭法》第六條規定：經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。
Molly的名稱、包裝、裝潢經過泡泡瑪特公司的持續使用，已經廣為人知，即便部分形象沒有注冊商標，但客觀上相關公眾也能夠通過Molly形象起到區別和識別商品來源的作用。商家使用與Molly相同或近似的產品名稱、包裝、裝潢等，導致了他人將其與泡泡瑪特公司發生混淆的，構成不正當競爭行為。此外，如前所述，基于《反不正當競爭法》第六條第（四）項的兜底規定，公眾已經能夠將Molly的嘟嘴唇與大眼睛與泡泡瑪特公司相聯系，即使沒有采用Molly的名稱、包裝、裝潢，任何采取類似設計的做法，都有可能使相關公眾誤認為與Molly的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系，也帶有攀附他人商譽的惡意。
二、IP戰中的常用維權措施——常規武器
企業在熱門IP產品存在被侵權或潛在侵權可能時，能夠采取哪些方式維護自身權利？
（一）律師函針對于上述列舉的可能發生的侵權行為，發送律師函是相對簡便的維權方式，律師函中對于案情事實會有較為清晰的梳理、法律引用準確、論述嚴謹細致，能夠對被控侵權人起到相應的威懾。在網絡侵權領域，對網絡平臺發送律師函也是催促網絡平臺立即斷開、刪除侵權鏈接的有效方式。此外，律師函還能夠在后期訴訟中作為維權證據使用，除了能夠證明被訴侵權人是否構成“明知”“應知”、阻卻其合法來源抗辯等其他抗辯之外。被訴侵權人在接到律師函之后是否持續侵權，也是衡量被訴侵權人惡意的判斷依據，能夠為后期主張賠償作為重要的酌定因素。
（二）公證取證常用的取證方式包括公證購買和網頁保全公證。前者主要針對線下銷售、制造的侵權產品，例如可以在公證員和公證處工作人員的監督下，以普通消費者的身份通過公證購買的方式，取得侵權產品、侵權店面、主體信息等證據。后者主要針對線上的侵權頁面、侵權鏈接進行網頁截圖保全，并全程錄屏，以固定侵權鏈接和內容。公證取證所得的證據，證明力強，能夠成為證明侵權行為、侵權后果等要件的重要依據。
（三）無效程序、異議程序對于專利權，自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的（如不符合新穎性），可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權無效。針對商標注冊不符合商標法的有關規定的情況，也有相應的無效、異議程序。泡泡瑪特公司曾就恒源成公司擁有的專利號為201730629780.0、名稱為“玩具（5）”的外觀設計專利提出無效宣告請求，國家知識產權局以該專利“與對比設計的取材元素、造型設計和表現手法如出一轍，且設計較為繁復，二者的整體視覺印象基本一致。”、不符合《專利法》第二十三條第二款的規定為由，宣告該專利全部無效。實踐中，不可修改的微博、新聞等公開時間，可以作為專利法意義上的公開時間，該等媒體上發布的產品圖片、信息，可以構成現有設計，用于阻卻潛在的惡意申請人搶先申請專利的新穎性。
（四）行政查處以深圳為例，深圳市場監督管理局負責組織指導知識產權爭議處理、維權援助和糾紛調處、組織指導知識產權預警和涉外保護工作、組織查處知識產權違法行為。各地的市場監督管理局均有類似的查處經營者知識產權違法行為的職能。行政查處能夠對盜版復制或者侵犯注冊商標專用權、假冒他人專利，偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件等行為進行查處，能夠快速、有力地打擊侵權行為，對于著作權、專利權、商標權三種類型的案件，法律都賦予了行政機關責令侵權人停止侵權的職權，其中對于侵權商標權和著作權的行為，特別規定了責令侵權人銷毀模具和侵權產品的職權。
深圳市場監督管理局也負責市場秩序的監管，負有依法監管市場交易、網絡商品交易及有關服務的行為；組織查處不正當競爭、傳銷和制售假冒偽劣行為等職責，若涉及同行的不正當競爭，也可以考慮向該等主管部門投訴舉報，打擊各類不正當競爭行為。
此外，行政機關能夠主動搜集證據、固定證據，便于權利人對情節惡劣侵權行為主張司法保護時舉證。
三、IP戰中的核武器——訴訟泥潭
萬事萬物具有兩面性。法院訴訟的特點：周期長，成本高，結果有一定的不確定性。當年迪士尼在面對競爭對手時，尋找一切正當的訴訟機會，把這些看起來是缺點的訴訟特點熟練運用成了扼殺競爭對手的有力武器，最終發展成為一種威力巨大的戰略武器——訴訟泥潭策略。
筆者在提供法律服務的過程中，特別是代表上市公司發起訴訟時，面對比較合理的訴訟請求，對方往往是愿意和解結案，因為對方承認商業道德上的理虧，同時也耗不起一場精心策劃的針對其公司主要財產的保全查封措施，公司運營馬上會有困難。
當然，該種策略的使用受限于正當目的和商業道德約束。
結語
Molly的火熱本質上是IP經濟的成功，也是粉絲經濟的一大成功。泡泡瑪特無疑是行業的佼佼者。面對后續可能出現的，或者已經出現的抄襲、搭便車等行為，如何維權，如何捍衛原創利益，不僅僅是泡泡瑪特自身的事情，也是整個行業希望看到的經驗和結果。最大利益歸原創，則行業發展和興旺可期；最大利益被抄襲、搭便車所竊取，則行業發展道阻且長。
借鑒外國的經驗，在IP的保護過程中，律師不僅僅在應對個案上發揮戰術作用，在戰略層面上使用律師更會有可觀的戰略效果。
參考資料如下：1. 《外觀設計專利權評價報告（2016301705226）》；
2. 北京泡泡瑪特文化創意有限公司與中山市佳成塑膠制品有限公司、珠海同人優品科技有限公司等侵害外觀設計專利權糾紛（2020）滬73民初943號民事判決書；
3. 北京泡泡瑪特文化創意有限公司與深圳市粵佳盛數碼有限公司、陳冬洼著作權權屬、侵權糾紛 （2020）粵0304民初31716號民事判決書；
4. 渭南市恒源成動漫商貿有限公司與國家知識產權局等（2019）京73行初11043號行政判決書；
5. 《“茉莉”與“巧克喵”盲盒外觀設計專利糾紛案一審落槌》；
6. 《自制盲盒的雙重博弈：手工造VS量產，創造力VS版權》；
7. 《外觀設計相同或近似判斷標準以及侵權實際損失計算方式的適用規則》；
8. 《廣東高院：再審認定“米其林輪胎人”圖形商標的部分使用和立體使用構成侵權》；
9. 《平面商標立體化使用，是否構成商標侵權？》；
10. 《新反法關于“市場混淆行為”的認定問題探析》。
