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中銀解讀 | 創業者極簡法律系列（十一）股權代持風險防范指南
時間：2023.08.23 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 羅姍
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股權代持作為一種商業安排，雖不被司法鼓勵，卻是司法實踐中無法回避的話題。進而，在商務實踐中，如何防范股權代持風險，也成為了一個不可忽視的重要話題。以下，筆者將從股權代持的定義、司法對于股權代持的態度、股權代持的風險以及防范方案等角度，就股權代持進行梳理，以期對股權代持問題的研究有所借鑒或助益。
一、股權代持的定義
股權代持，即股權代持是指委托方（亦稱“委托人”“實際股東”“隱名股東”，本文不作區分，下同）與受托方（亦稱“代持人”“名義股東”“顯名股東”，本文不作區分，下同）簽訂委托協議，約定由受托方作為名義股東，按照委托人的指令代為行使股東權利，由委托人實際享有對被投資對象的投資權益。1
股權代持目的多種多樣，大體來說，司法實踐中包括但不限于以下幾種：（1）為規避法律對投資領域、外商投資批準、投資比例、股東人數、股東公務人員身份的限制等；（2）為了規避競業禁止、規避公司可能存在的關聯交易或同業競爭問題；（3）為規避相關法律對實際股東數量上限；（4）規避股權激勵風險或保持對目標企業的控制權；（5）出于個人信息保護，不愿暴露自己的財富；（6）為規避稅收、享受稅收優惠等目的，如通過股權代持，間接享受小型微利企業、高新技術企業等所得稅優惠政策等。
1周鯤：《企業股權代持財稅處理實務探討》，《涉稅實務》2023年第6期。
二、目前司法對于股權代持的態度
雖然股權代持行為系當事人在市場經濟條件下的自主行為，但是總的來說，司法并不鼓勵股權代持行為2。根據《公司法司法解釋三》第二十四條3規定，如無《民法典》第一百四十四條至第一百五十四條規定的情形，應當認定股權代持協議有效。可見，雖然《公司法司法解釋三》第二十四條對股權代持行為總體予以肯定，但并不意味著所有的股權代持行為均有效。股權代持行為的法律效力要回歸民事法律行為效力標準進行審查，并結合股權代持行為的類型予以判斷。根據司法實踐，股權代持協議的效力可以分為三類：
首先，非規避法律的股權代持行為一般有效；
其次，規避法律的股權代持行為，如規避的是效力性強制性規定，一般無效；如規避的是管理性強制性規定，一般有效；
最后，部門規章通常代表的是某類行業準入型規則，違反部門規章容易造成對社會利益、公共利益的侵害，一般無效。4
2上海市第二中級人民法院：《股權代持糾紛案件審判白皮書(2012-2016)》。
3《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（2020修正）第二十四條：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無法律規定的無效情形，人民法院應當認定該合同有效。
4楊敏、王純強：《股權代持的審理困境及裁判進路》，《人民司法》，2023.01.
三、股權代持風險防范
（一）股權代持協議無效或認定為股權代持行為不存在的風險
1、風險點：股權代持協議被司法機關認定為無效的風險如前所述，若股權代持協議存在規避法律的效力性強制性規定或部門規章，則存在被法院認定為無效的風險。比如，在司法審判實務中，存在以下幾種常見的情形：
①隱名代持上市公司股權的，代持協議無效。值得一提的是，目前司法認定上市公司代持協議無效的情形大多系在以下兩個前提條件下：其一，代持行為發生在上市公司上市前，上市公司上市后仍未解除的；其二，該代持股權系直接持有的上市公司股權；若是間接持有上市公司股權的代持，比如通過持股平臺的代持，筆者尚未發現有認定為無效的判例。
②違反特定行業規定代持股權的，代持協議無效。比如違反《外商投資法》外商禁止投資的領域的代持；基金管理公司、保險公司、評估機構、會計師事務所等規避我國法律禁止性規定或者存在違法利益互換的代持等。
③逃避相關債務、損害第三人利益代持股權的，代持協議無效；該等認定系回歸民事法律行為效力標準進行的審查，相關依據為《民法典》第一百四十四條至第一百五十四條規定。
④一人公司股東委托他人持股其他一人公司100%股權的，存在被認定為代持無效的風險。根據《公司法》第58條，一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。值得一提的是，代持無效是指不能支持實際股東要求顯名或要求確認股權歸屬于實際股東，但是雙方的委托投資關系以及出資事實仍然是成立的，所以實際股東仍可以要求名義股東返還出資甚至要求分配投資收益。實務中，法院的處理方法大多為財產互返，實際出資者仍享受大部分投資權益。
風險方：實際股東防范方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①可以考慮設立平臺公司，將直接代持變更為間接代持，進而將代持行為從標的公司上移到平臺公司層面，防范部分行業禁止的股權代持或上市公司股權代持的風險。
②可以提前在代持協議中明確約定代持協議無效后對于委托人出資款及投資收益的折價補償計算辦法等，以避免日后就無效后的利益分配發生爭議。
③在股權代持前，由專業律師審核事先研究確認代持協議的內容是否違反強制性規定或相關規章制度。
2、風險點：委托代持證據缺失導致喪失股權的風險
在實務中，部分實際股東由于委托代持證據缺失，包括：未簽訂股權代持協議，或雖然簽訂股權代持協議，未能出具出資憑證，導致在訴訟過程中，被法院認定為委托代持證據缺失，進而承擔舉證不能的風險。
風險方：實際股東
防范方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①在選擇名義股東時，選擇可信用風險小的主體代持。
②在代持時，簽署好相關股權代持協議；在股權代持協議中，約定好實際股東出資的銀行賬戶；由名義股東代繳出資的，實際股東向名義股東匯款時，可備注為“目標公司出資款”，同時保留出資憑證、出資證明書（若有）。
（二）股權代持過程中的風險
1、風險點：因名義股東不配合，實際股東失去對代持股權控制的風險在股權代持過程中，由于關系惡化或道德風險，名義股東不配合實際股東對目標公司的控制或指令，導致實際股東失去對代持股權的控制。
風險方：實際股東防范
方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①同步簽署簽訂不可撤銷的表決權委托。名義股東將代持股權所對應的表決權無條件且不可撤銷地全權委托實際股東行使。值得一提的是，《民法典》933條5約定了委托方的任意解除權，因此，名義股東和實際股東簽訂的表決權委托協議內容中宜包含不可撤銷條款；即便如此，在目前司法實踐中，表決權委托基于委托合同的單方解除權及“不可撤銷地表決權委托”的效力在理論和實踐上有一定爭議。
②簽署股權質押協議，辦理代持股權質押登記手續。在簽署代持協議時，實際股東可同步和名義股東簽署股權質押協議，辦理代持股權質押登記手續，將代持股權質押到實際股東名下，擔保的主債權金額設定為達到甚至超過標的股權自身的市場價值。進而，根據《民法典》第443條6的規定，名義股東在處置代持股權時，需要通過質押權人，也即實際股東的同意，以避免名義股東私自處分代持股權的風險。
③設立持股平臺間接代持。如前所述，名義股東可以考慮設立平臺公司，將直接代持變更為間接代持，進而將代持行為從標的公司上移到平臺公司層面，同時，加強對平臺公司法人章、公司章證照以及其他資料的控制，直接由平臺公司行使目標公司控制權，架空名義股東名下的權利；
④在代持協議中約定好代持期限，實際股東享有隨時終止代持的權利。代持期限宜約定為：自本合同生效之日起至實際股東要求收回委托并將標的股權工商變更登記于實際股東或實際股東指定之第三方名下之日止。
⑤提前簽訂股權轉讓協議。在名義股東拒不配合時，實際股東可事先與名義股東簽訂股權轉讓協議等文件，便于隨時收回代持股權。
⑥設定高額的違約金。實際股東可考慮就代持股權事宜而給予名義股東一定報酬，將委托合同設定為有償性質委托合同并約定具體明確的違約責任，設定高額的違約金，以此增加名義股東的違約成本。
⑦為了避免實際股東無法實際取得投資收益的風險，可以考慮在公司章程中約定好分紅的共管賬戶；或由名義股東不可撤銷地委托公司將代持股權對應的相關收益及股息紅利直接支付至實際出資人賬戶或共管賬戶，減少名義股東侵占標的股權財產性權益的風險。
2、風險點：代持股權被強制執行的風險
在股權代持的過程中，因名義股東離婚導致的股權分割、名義股東對外欠債、訴訟、對外擔保等原因，可能引發相關訴訟，導致名義股東名下的代持股權被凍結，法院可能會基于信賴利益保護的角度，優先保護第三人的信賴利益，導致代持股權被強制執行。
風險方：實際股東防范
方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①如前所述，簽署股權質押協議，辦理代持股權質押登記手續。進而，在相關糾紛發生時，實際股東可就代持股權主張優先受償權。
②為了避免離婚導致的股權分割，可由名義股東的配偶簽署聲明，作為代持協議的附件：“本人對上述委托持股合同及股權代持的事實無異議。如有需要，本人將無條件配合辦理相關代持股權變更登記手續。”
③在股權代持協議中約定：“標的股權不適用有關名義股東財產分割、繼承或承繼等的任何規定；若因名義股東的原因，如債務糾紛等，造成標的股權被凍結的，名義股東應自凍結之日起10日內提供其他任何財產向法院、仲裁機構或其他機構申請解凍。”除此以外，可約定高額違約金。
3、風險點：名義股東承擔瑕疵出資責任的風險
根據《公司法司法解釋（三）》第二十七條第一款規定：公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。據此，若實際股東未履行出資義務，該風險將由名義股東承擔。根據《關于限制被執行人高消費及有關消費的若干規定》的規定，被執行人為單位的，被采取限制消費措施后，被執行人及其法定代表人、主要負責人、影響債務履行的直接責任人員、實際控制人亦可能被采取限制消費措施。據此，名義股東作為失信人員可能存在被限制高消費的風險。
風險方：名義股東
防范方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①名義股東可將實繳注冊資本作為代持的前提條件，并聘請第三方機構出具《驗資報告》。同時在代持協議中約定：若實際股東一定期限內未實繳注冊資本，名義股東可以單方解除代持，并設定好高額的違約金。
②在代持協議中約定：若公司出現相關糾紛導致由名義股東承擔的風險，由實際股東個人承擔。
③為了避免實際股東在控制目標公司的過程中抽逃出資，導致名義股東承擔瑕疵出資的責任，名義股東可在代持協議中約定：實際股東承諾對于目標公司進行定期審計，保證名義股東對公司的知情權。如此，一來可以向法院證明公司財產獨立于股東，二來避免目標公司股東抽逃出資，連累名義股東承擔瑕疵出資責任。
4、風險點：名義股東部分代持時表決分歧的風險
在實務中，實際股東選擇標的公司的其他股東作為名義股東的情況下，名義股東本身即為公司的股東，名義股東名下的股權存在兩部分：一部分為名義股東自己的股權；另一部分為名義股東代持的股權。兩種類型的股權同在名義股東名下時，原則上，名義股東只能行使一次表決權，名義股東和實際股東即為一致行動人。若名義股東和實際股東未就標的公司決策事宜發生分歧時，提前約定相關表決規則，則雙方可能發生分歧，引起糾紛。進而，此種情況下，名義股東和實際股東均存在表決權落空的風險；除此以外，名義股東還可能因未能按照實際股東的意志表決而違約的風險。
風險方：名義股東、實際股東
防范方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
名義股東和實際股東在簽署代持協議時，同步簽署一致行動協議，就雙方在表決時發生分歧的情形下，提前約定好內部表決規則，比如按照實際持有股權多的一方的意思表示進行表決，同時，也可考慮予以另一方以適當的補償等等。
（三）股權代持還原的風險
1、風險點：因其他股東不同意，導致股權代持還原過程中的程序性障礙就代持股權還原，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第28條7約定了實際股東顯名的條件，將其他股東“對其（實際出資人）實際行使股東權利未曾提出異議”作為同意的表現形式之一，此為實際出資人顯名成為股東的主要障礙。一旦名義股東不履行代持義務，實際股東又無法顯名，實際股東的權利將嚴重受損，陷入僵局。
風險方：實際股東防范
方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①在簽署代持協議時，標的公司其他股東以及公司簽署《同意函》作為代持協議附件：本人（本單位）對實際股東和名義股東簽訂的股權代持協議及股權代持的事實無異議。如有需要，本人（本單位）將配合辦理相關代持股權變更登記手續。
②收集其他股東知曉代持情況且未提出異議的證據。具體而言，實際股東可以通過代持協議、決策文件、銀行轉賬流水、函件、聊天記錄等證據來證明半數以上其他股東主觀上知曉實際出資的事實。
③在難以取得標的公司其他股東以及標的公司股東《同意函》的情況下，可以考慮通過設立持股平臺/公司來間接代持標的公司的股權，將股權代持還原的障礙，上浮到更易于控制的持股平臺/公司層面，從而降低股權代持還原的難度。
2、風險點：還原代持的其他潛在成本（對價成本和稅務成本）
在還原代持時，名義股東和實際股東從形式上系通過簽署股權轉讓協議來還原代持，將名義股東的股權轉讓到實際股東名下。進而，可能產生如下風險：其一，股權還原后，名義股東以股權轉讓協議中的對價，要求實際股東支付“股權轉讓款”；其二，若還原股權時，代持股權的價格高于股權代持時的價格，則股權轉讓的溢價產生了相關稅務成本；若以明顯不合理的低價轉讓代持股權的，則同樣存在被稅務機關核定征收個人所得稅的風險8。
風險方：名義股東、實際股東防范方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
①針對名義股東可能主張實際股東支付“股權轉讓款”的風險，在簽署代持協議時，可以約定：“代持關系結束后，為將股權變更登記至實際股東名下，雙方屆時簽訂相關《股權轉讓協議書》，雙方并無轉讓股權的合意，實際股東不需要向名義股東支付股權轉讓款”。或者，雙方在簽署《股權轉讓協議書》時，另行簽署補充協議，載明簽訂轉讓協議的背景，保留雙方的溝通痕跡。
②針對相關稅務成本，因稅務機關一般并不認同股權代持行為的正當性，因此股權代持的還原，可能會被認定為普通的股權轉讓，存在被核定征收個人所得稅的可能性。進而，為了避免該等稅務成本由名義股東承擔，可在代持協議中約定，相關股權代持產生的稅務成本由實際股東承擔；或者在股權還原時的《股權轉讓協議書》中約定，股權受讓方（也即實際股東）為納稅主體。
3、風險點：名義股東退出公司受阻的風險
當標的公司出現各種風險時，若名義股東不愿再繼續代持股權，退出公司的股東席位，應當經過公司其他股東過半數同意。如果其他股東事先不知道股權代持的情形，并且事后不同意實際投資人顯名的，則名義股東要求變更公司股東的訴訟請求將難以得到法院支持。風險方：名義股東
防范方案：針對以上風險，實踐中常見的防范方案如下：
為了避免名義股東代持的風險，名義股東和實際股東在簽署代持協議時，可提前簽署股權還原相關的《股權轉讓協議》；并在代持協議中約定：在代持股權存在巨大風險的情況下，若標的公司其他股東不同意名義股東還原代持或對外轉讓股權的，則其他股東行使優先購買權的風險9，由實際股東自行承擔。
5《中華人民共和國民法典》第九百三十三條：委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責于該當事人的事由外，無償委托合同的解除方應當賠償因解除時間不當造成的直接損失，有償委托合同的解除方應當賠償對方的直接損失和合同履行后可以獲得的利益。
6《民法典》第四百四十三條：以基金份額、股權出質的，質權自辦理出質登記時設立。基金份額、股權出質后，不得轉讓，但是出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。
7《全國法院民商事審判工作會議紀要》28.【實際出資人顯名的條件】實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。
8《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67號）第十一條：符合下列情形之一的，主管稅務機關可以核定股權轉讓收入：
（一）申報的股權轉讓收入明顯偏低且無正當理由的；
（二）未按照規定期限辦理納稅申報，經稅務機關責令限期申報，逾期仍不申報的；
（三）轉讓方無法提供或拒不提供股權轉讓收入的有關資料；
（四）其他應核定股權轉讓收入的情形。
9《中華人民共和國公司法（2018修正）》第七十一條：股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。
四、結語
以上關于股權代持的相關風險及防范方案，不一而足，其中部分也參考了部分優秀律師同行和法官的智慧和經驗。筆者也留意到，不同的法院對于不同情形下的股權代持相關判例，也有些許差異。考慮到股權代持的諸多風險，筆者認為，在商務實踐中，市場主體宜權衡利弊，審慎使用股權代持這種交易安排；在不得不進行股權代持時，市場主體需結合股權代持的目的、股權代持的條件、股權代持及還原的具體方案以及股權代持的最新裁判規則，來制定股權代持文件，將股權代持及還原的風險最小化，以免弄巧成拙，得不償失。
