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關于主張疫情不可抗力免除合同責任的相關問題
時間：2020.02.13 作者：北京市中銀（深圳）律師事務所 鄭明偉
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一、什么是不可抗力？本次疫情是否屬于不可抗力？
● 依據《民法總則》第一百八十條、《合同法》第一百一十七條，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。
● 《聯合國國際貨物銷售合同公約》第79條規定“非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”
通常包括天災人禍，如地震、洪水、泥石流、冰雪災害、海嘯等天災，如戰爭、暴亂、瘟疫等人禍。應當注意的是，這里的不能預見、不能避免、不能克服需要同時滿足才能構成不可抗力，如果是不能預見、不能避免但是可以克服的情況，則不屬于前述中國大陸法律規定的不可抗力。這也是本人認為部分中國國際貿易促進委員會不可抗力事實性證明書的內容未能同時完全涵蓋“三不”（即“不能預見、不能避免且不能克服”，下同）需要調整的主要原因。《聯合國國際貨物銷售合同公約》判例匯編指出，第79條的障礙（impediment），就包括了不可抗力（force majeure）導致的履行障礙。
本次疫情在國際層面被定義為國際公共衛生緊急事件（Public Health Emergency of International Concern，簡稱“PHEIC”）。在國內被定義為突發公共衛生事件。《突發公共衛生事件應急條例》第二條規定：“本條例所稱突發公共衛生事件（以下簡稱“突發事件”），是指突然發生，造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病、重大食物和職業中毒以及其他嚴重影響公眾健康的事件。”2020年2月10日，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉表示，對于因此（疫情）不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。
本次疫情屬于不可抗力應該是共識。
二、不可抗力導致無法履行合同的責任可以免除
● 《民法總則》第一百八十條：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。”
● 《合同法》第一百一十七條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”
需要特別說明的是，在中國大陸法律項下，不可抗力屬于法定免責事由，無論合同是否約定了不可抗力條款，當事人任何一方均可以主張不可抗力免責。對于國際涉外業務合同，按照本人經驗，如DELL、三星、LG、京瓷、HP、康寧、英美煙草等國外大公司合同，均無一例外有不可抗力條款。因此，無論適用哪個國家法律，積極收集準備有關不可抗力證據都是有益的。
本次疫情屬于不可抗力的范圍，政府為應對疫情做出的相關行政命令、決定導致企業無法履行合同，如無法組織生產、無法提供服務等情況，屬于不可抗力導致的當事方無法正常履行合同之情形。
依據中國大陸法律規定，因不可抗力導致無法履行合同的，視不可抗力的影響免除當事人的責任。其中，導致部分無法履行的，免除部分責任，導致全部無法履行的，免除全部責任。這里需要提醒的是，必須系由于疫情導致無法履行合同，如果疫情并沒有導致無法履行合同，則不在免除之列，比如火車運輸貨物的合同，疫情并沒有導致火車停運，因此不是因為疫情導致的無法履行合同，不屬于免責的情形。典型的疫情導致無法履行合同，如口罩生產企業的產能被政府征用，無法按時向第三方交付產品；如旅游企業接獲文旅部2020年1月24日為落實疫情防控，通知暫停旅游業務且各地景區關閉導致無法履行旅游服務合同；如廣東省內的電影放映業務，因廣東電影局2020年1月24日為落實疫情防控全部叫停春節檔而無法履行放映合同。另外，疫情之前的違約行為是無法援引不可抗力的規定免除責任的。
三、不可抗力相關情況的證據
（一）具體的不可抗力起止時間
國家及各地政府的疫情防控措施主要是從2020年1月24日開始密集出臺的，原國家法定春節假期是1月24日到1月30日，隨后國務院通知延長到2月2日，因此不可抗力的影響至少應當從1月31日開始計算。期間，又有各省市要求復工期間不得早于2月9日24時，即疫情普遍影響時間在1月24日到2月9日應是沒有爭議的（部分省市地區在國家衛健委1月20日宣布新冠肺炎作為甲類管理后，在1月20日-24日間已經開始實施各種防控措施，該部分省市的企業可以按照實際受到防控影響之日起算）。對于2月10日開始的復工，部分地方政府實施備案制，如《深圳關于實施企業復產復工報備制度的通告》，能否最終通過復工復核存在不確定性。由此引發一個重要法律問題，無法通過復工復核的企業，能否繼續援引不可抗力免除無法履行合同的責任？該問題比較復雜，涉及到政府不同意復工的理由、疫情防護物質可否獲得等各方面因素，后續將繼續深入研究。
本次疫情起算時間可以從1月24日起，實際結束日期，還有待研究明確。就目前情況而言，政府因疫情防控防止人群聚集不同意開工是普遍現象，實際上還在繼續影響企業履行合同。
（二）國際（涉外）合同可以通過中國國際貿易促進委員會（以下簡稱“貿促會”）出具證明書
貿促會不可抗力事實性證明書（以下簡稱“不可抗力證明書”）可以適用于國際業務，具有一定的國際認可度。
截止2月10日，網絡檢索可見的不可抗力證明書，就其存在的問題，結合不可抗力法律定義，分析如下：
第一個問題是不可抗力證明書內容不夠完善，未能圍繞“三不”組織內容。
第一種不完善的情形是，如浙江、廣東僅僅援引當地政府關于不早于2月9號復工的通知，未能適當交代疫情在中國大陸屬于突發公共衛生事件的情況；特別是，個別不可抗力證明書援引的是市政府層面的延遲復工通知，如溫州市的不可抗力證明書，援引溫州市政府推遲復工通知，由此引起的一個直接問題是導致國外同志容易產生疑惑，是否疫情影響就僅限于溫州市？擬使用該不可抗力證明書的企業或需要進一步證明為什么無法更換到附近其他地方恢復生產/業務，否則難以滿足“無法克服”的不可抗力必要條件。
另外一種不完善情形是，如四川省、山東省的不可抗力證明書記載，根據各自突發公共衛生事件應急預案1月24日啟動重大公共衛生事件一級響應，同時證明自1月24日起至本證書出具之日，受新型冠狀病毒肺炎疫情影響情況屬實。未指出疫情引起的重要影響是什么，如推遲復工等。單純“受影響”的模糊表述，難以證明企業是如何因疫情無法履行合同。
第二個問題是，不可抗力證明書是中文和英文雙語寫成，部分用詞存在不準確的情形，比如政府文件指向的主體是“企業”，該詞語在中國大陸法律項下包括公司、合伙企業、集體企業等主體，有些不可抗力證明書使用“companies”來表示“企業”，有些使“enterprises”來表示企業，后者應該更加準確。另有值得商榷的措辭是，關于不“早于2月9日24點復工”的英文表述方式也存在問題，有些不可抗力證明在其中加入“forbidden”等詞語，導致表達與中文不一致，建議參照廣東、江蘇的英文表述“not earlier than”。還有其他表述問題，在此不一一贅述。
本文在下文第五節對不可抗力證明書提出了3點建議，供參考。
（三）國內合同可以提交相關證據
國內仲裁或者訴訟中，因法官（或仲裁員）對客觀情況有充分的了解，舉證證明相對簡單，可以提供有關政府文件、通知并解釋清楚如何導致無法履行合同，政府文件、通知的舉證形式可以通過電子數據、紙質文件等方式提供，必要時可以申請法院向政府部門調查取證。
四、主張不可抗力免除無法履行合同責任的若干要點
（一）收集證據
一方面要收集證據證明發生了不可抗力，另一方面要收集證據證明不可抗力是如何導致無法履行合同，即不可抗力與無法履行合同存在因果關系，兩方面缺一不可。發生了不可抗力層面的證據，可以通過不可抗力證明書、全國31省份啟動重大突發公共衛生事件一級響應等證據材料證明；對于不可抗力導致無法履行合同的證據，則需要根據具體合同情況判斷，無法一概而論。
如被征用的酒店、場館、醫用物資企業，其不可抗力的證明要點系政府為應對疫情實施征用，導致失去控制權，無法履行合同，可以憑借政府具體行政行為出具的對應征用文件及相關的疫情發生證據加以證明。
工廠生產類企業，則可以收集各省市政府命令延期2月9日后復工的通知及2月9日后復工申請未通過復核等文件資料證明無法開工，導致當事人無法履行合同產品的生產、交付等主要合同義務。
科技類企業涉及的委托設計研發類合同會有一定的特殊性。該類合同中，有些合同是可以讓員工居家通過電腦網絡辦公履行的，如簡單的設計圖，代碼編寫、應用開發等合同。但是對于復雜類型的合同，如綜合有軟件設計、應用程序編寫及硬件研發、試產的委托設計生產類合同，如手機主板、攝像頭模組、指紋識別模組的委托設計研發就屬于該類合同，一方面有部分設計、軟件編寫等環節員工可以居家完成，另一方面硬件的研發需要使用各種儀器，員工無法在家中完成，且該類合同有兩個時效特點，一是時效性要求特別高，一旦延遲會導致大公司的手機新品計劃推遲，牽一發而動全身；二是周期比較長，通常設計研發周期會覆蓋掉疫情周期，如何彌補因疫情受到影響的時間將是雙方交涉重點。該類合同如何主張不可抗力免責需要深入研究。但從不可抗力證據收集層面而言，可以參考工廠生產類企業，收集各省市政府命令延期2月9日后復工的通知及2月9日后復工申請未通過復核等文件資料證明無法開工，有關設計研發項目對核心人員要求特別高且該人員受到疫情影響無法工作的，也可以收集有關證據材料。
（二）及時通知對方并提供有關證據依據
《合同法》第一百一十七條和《國際貨物銷售合同公約》第79條的相關規定，當事人須在不可抗力的客觀事實發生后，及時向對方發出通知并提供有關證據，以便對方可以及時尋找其他替代產品或服務，避免損失進一步擴大。對生產類企業來說，這一點顯得尤為重要。任何一種物料的短缺都會導致整個產線停工，致使企業無法按時向訂貨方交付。因此，若該企業及時通知訂貨方，便能方便訂貨方及時尋求其他替代產品，避免由于產線長期停滯導致的損失擴大，但由于未及時通知對方的，該企業須對損失擴大承擔責任。另外，法律上并沒有關于認定“及時通知”的時間標準，如果雙方合同也沒有約定，則本人認為可以參考不可抗力的事實發生之日起3天內通知對方。即便超過3日，也應當及時補通知。
五、特別提醒
對國際業務的企業而言，應特別重視貿促會的不可抗力證明書。該證明書可以向所在地的貿促會提供有關證據材料后獲得。從截止目前不可抗力證明書存在各種措辭的文字情況而言，貿促會在總體層面上沒有對疫情相關的不可抗力證明書深入研究并匯總國家、各省市層面的信息，因此需要企業各自收集資料向所在地貿促會提供，并協商有關文字措辭。如果發生了不可抗力，但因證據收集環節差錯導致無法援引不可抗力條款免責，對國內企業而言，確實是雪上加霜。因此，本人拋磚引玉，對貿促會的不可抗力證明書提出3點建議：
首先，簡要介紹全國疫情情況，可以考慮實事求是介紹國務院及各行業主管部門的疫情防控措施，可以特別提及企業業務主管部門的停業行政命令（如對旅游業務企業開具的不可抗力證明書，可以提及文旅部1月24日為落實疫情防控通知暫停旅游業務的通知）。（證明發生了無法預見的不可抗力）
其次，在不可抗力證明書中介紹全國各省份均啟動公共衛生突發事件一級響應。（證明發生不可抗力且范圍涉及整個中國大陸，證明無法避免）
再者，在不可抗力證明書中介紹各省政府延遲至2月9日24時后復工的命令。（證明不可抗力導致復工延遲，無法克服）
而對于在深圳地區的企業，如果復工備案未通過復核，則應當繼續通知合同相對方，并與所在街道或政府部門協商好有關不同意復工的文件內容并爭取獲得一份原件備用。否則，日后難以進一步證明不可抗力的事實（即該疫情）在2月10日之后，繼續導致企業無法復工履行合同。
對于對部分違約責任較重大的企業，在組織收集證據、主張不可抗力免責等環節，可以考慮聘請律師參與，避免因不專業導致無法免責的損失出現。特別是違約責任重大且是涉外業務的合同，通常會遇到非常復雜的沖突規則適用、域外準據法查明、理解適用外國法律等復雜法律問題，大多數企業是無法自行解決。
本人作為在深圳學習、工作十多年的律師，對深圳這座城市有著深深的熱愛。疫情的發生對深圳企業打擊將是重大的。深圳市人民政府正在大力推行營商環境改革，實事求是地協助企業證明不可抗力導致企業無法履行合同將是眾多從事國際業務的企業的重大需求，也是在經濟下行情況下，政府協助企業渡過難關的應有內容。無論如何，都不應讓企業失去主張不可抗力免責的權利，這也是本文希望提醒各位的。
