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相對(duì)于專利、商標(biāo)和著作權(quán)業(yè)務(wù)，植物新品種案件屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)中相對(duì)“冷門”的板塊，植物新品種案件中涉及的專業(yè)性問(wèn)題也未能獲得足夠的關(guān)注。司法案例中體現(xiàn)出的審判思路以及法院對(duì)爭(zhēng)議問(wèn)題的闡明也沒(méi)有引起重視。作為在植物新品種司法保護(hù)耕耘十余年的專業(yè)律師，分析司法實(shí)務(wù)中的相關(guān)問(wèn)題，既是因“事實(shí)與規(guī)范之間穿梭往返”的職業(yè)習(xí)慣的使然，也是因“促進(jìn)育種創(chuàng)新、推動(dòng)種業(yè)發(fā)展”的行業(yè)使命的召喚。本文基于植物新品種案件訴訟實(shí)務(wù)的邏輯，結(jié)合2007年品種權(quán)司法解釋出臺(tái)后的代表性案例，對(duì)值得關(guān)注的問(wèn)題進(jìn)行了系統(tǒng)的梳理，以期能見(jiàn)拋磚之效，助力植物新品種的司法保護(hù)。文章內(nèi)容較多，分為系列文推送，本次推送為第四篇，主要涉及植物新品種權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定方式。

植物新品種權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定方式（如何判）

1993年《條例》對(duì)侵犯植物新品種權(quán)的行為限于生產(chǎn)和銷售以及重復(fù)使用授權(quán)繁殖材料。上述規(guī)定與我國(guó)加入的UPOV公約1978年文本基本一致。[1] 2015年《種子法》對(duì)于生產(chǎn)、繁殖、銷售繁殖材料，不再要求具備“商業(yè)目的”，但對(duì)于重復(fù)使用生產(chǎn)其他品種繁殖材料仍要求符合“商業(yè)目的”的要件，[2] 且未延伸至收獲材料以及直接由收獲材料制成的產(chǎn)品。

1、在涉嫌侵犯品種權(quán)名稱的侵權(quán)認(rèn)定中，一般無(wú)需進(jìn)行技術(shù)鑒定

（1）利用品種權(quán)名稱推定繁殖材料侵權(quán)。在萊州市永恒國(guó)槐研究所與任某才侵犯“雙季米槐”植物新品種權(quán)糾紛案[3]中，法院認(rèn)為，授權(quán)品種的名稱具有獨(dú)特性，在沒(méi)有相反證據(jù)時(shí)，名稱相同的品種可推定為同一品種。而且，根據(jù)本案植物新品種請(qǐng)求書的說(shuō)明書部分關(guān)于“雙季米槐”特性的記載及雙季槐專刊對(duì)“雙季槐”特性的記載，兩者具有類似的特性。因此，基于本案現(xiàn)有證據(jù)，可以認(rèn)定任某才對(duì)外推銷的繁殖材料為“雙季米槐”的可能性已達(dá)到了高度蓋然性的證明尺度。任某才未提供相應(yīng)的反駁證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定其推銷的對(duì)象為授權(quán)品種“雙季米槐”繁殖材料。據(jù)此，任某才生產(chǎn)、銷售雙季槐的行為，侵害了萊州市永恒國(guó)槐研究所的雙季米槐植物新品種權(quán)。

（2）利用品種曾用名推定繁殖材料侵權(quán)。在河北省林業(yè)科學(xué)研究院、石家莊市綠緣達(dá)園林工程有限公司與九臺(tái)市城市管理行政執(zhí)法局、九臺(tái)市園林綠化管理處侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，[4] 最高法院認(rèn)為，雖然九臺(tái)園林處稱被訴侵權(quán)榆樹系金葉榆，并非美人榆，但河北林科院、綠緣達(dá)公司提交的其向國(guó)家林業(yè)局申請(qǐng)涉案植物新品種權(quán)的資料能夠證明金葉榆系美人榆的曾用名稱，并且河北林科院、綠緣達(dá)公司提交的鑒定報(bào)告亦表明被訴侵權(quán)榆樹為美人榆。九臺(tái)園林處雖不認(rèn)可鑒定報(bào)告，但其未申請(qǐng)重新鑒定，也未能提交相反證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，能夠認(rèn)定被訴侵權(quán)榆樹系美人榆。由于九臺(tái)園林處未能提供其所種植美人榆的合法來(lái)源，而美人榆系無(wú)性繁殖，本身即為繁殖材料，故九臺(tái)園林處的種植行為屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為。

（3）利用優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則綜合認(rèn)定侵權(quán)。在安徽省太和縣種子公司訴山東圣豐種業(yè)科技有限公司、溫文玲侵害大豆“中黃13”品種權(quán)侵權(quán)糾紛案中，[5] 最高法院認(rèn)為，首先，被訴侵權(quán)種子實(shí)物和溫文玲出具的銷售收據(jù)上明確標(biāo)明該種子品種名稱為“中黃l3”。其次，圣豐公司主張被訴侵權(quán)種子上的品種名稱標(biāo)簽是溫文玲制作并粘貼的，但未提供充分證據(jù)證明，且其在二審?fù)徶嘘P(guān)于只有銷售給溫文玲的種子不貼品種名稱標(biāo)簽的陳述亦明顯不符合常理。又次，與溫文玲銷售的外包裝相同、標(biāo)注信息相同的種子在其他市場(chǎng)上亦有銷售。再次，圣豐公司于二審時(shí)陳述其于2010年生產(chǎn)了十幾萬(wàn)公斤的“中黃13”大豆種子，但其卻未按二審法院要求提供其生產(chǎn)的“中黃13”大豆種子的包裝袋以供與被訴侵權(quán)種子的包裝袋進(jìn)行比較。最后，圣豐公司主張被訴侵權(quán)種子不是“中黃l3”而是“魯黃l號(hào)”，但經(jīng)二審法院充分釋明后其明確表示不申請(qǐng)鑒定。綜合考慮雙方當(dāng)事人圍繞被訴侵權(quán)種子的品種名稱提供的證據(jù)，最高法院認(rèn)為，一、二審判決根據(jù)太和公司提供的初步證據(jù)認(rèn)定被訴侵權(quán)種子為“中黃13”大豆種子并無(wú)錯(cuò)誤。即在品種權(quán)侵權(quán)訴訟中，如被控侵權(quán)方拒絕對(duì)涉案種子進(jìn)行鑒定，法院將根據(jù)種子標(biāo)簽內(nèi)容，判定侵權(quán)行為的成立與否。

2、在涉嫌侵犯繁殖材料的侵權(quán)認(rèn)定中，可能出現(xiàn)鑒定結(jié)論不同的問(wèn)題

在涉嫌繁殖材料侵權(quán)但不涉及品種權(quán)名稱的侵權(quán)認(rèn)定中，通常需要借助技術(shù)鑒定，品種權(quán)司法解釋規(guī)定了田間觀察檢測(cè)和基因指紋圖譜檢測(cè)等鑒定方法，但不同的鑒定方法可能出現(xiàn)不同鑒定結(jié)論，如何分配鑒定的舉證責(zé)任以及采用何種鑒定標(biāo)準(zhǔn)均可能發(fā)生爭(zhēng)議。

（1）利用DNA指紋鑒定及舉證責(zé)任分配推定繁殖材料侵權(quán)。DNA指紋鑒定技術(shù)作為在室內(nèi)進(jìn)行基因型身份鑒定的方法，經(jīng)濟(jì)便捷，不受環(huán)境影響，測(cè)試周期短，有利于及時(shí)保護(hù)權(quán)利人的利益，同時(shí)能夠提高篩選近似品種提高特異性評(píng)價(jià)效率，實(shí)踐中多用來(lái)檢測(cè)品種的真實(shí)性、一致性。在萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責(zé)任公司侵犯“金海5號(hào)”植物新品種權(quán)糾紛案中，[6] 法院認(rèn)為，依據(jù)中國(guó)農(nóng)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《玉米品種鑒定DNA指紋方法》NY/T1432-2007檢測(cè)及判定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，品種間差異位點(diǎn)數(shù)等于1，判定為近似品種；品種間差異位點(diǎn)數(shù)大于等于2，判定為不同品種。品種間差異位點(diǎn)數(shù)等于1，不足以認(rèn)定不是同一品種。對(duì)差異位點(diǎn)數(shù)在兩個(gè)以下的，應(yīng)當(dāng)綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴(kuò)大檢測(cè)位點(diǎn)進(jìn)行加測(cè)，以及提交審定樣品進(jìn)行測(cè)定等，舉證責(zé)任由被訴侵權(quán)一方承擔(dān)。

（2）利用大田檢測(cè)認(rèn)定繁殖材料侵權(quán)。作為繁殖材料，其特征特性應(yīng)當(dāng)依據(jù)田間種植進(jìn)行DUS測(cè)試所確定的性狀特征為準(zhǔn)。因此，DNA鑒定意見(jiàn)為相同或高度近似時(shí)，可直接進(jìn)行田間成對(duì)DUS測(cè)試比較，通過(guò)田間表型確定身份。在山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責(zé)任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害“先玉335”植物新品種權(quán)糾紛案中，[7] 最高法院認(rèn)為，判斷被訴侵權(quán)繁殖材料的特征特性與授權(quán)品種的特征特性相同是認(rèn)定構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)的前提；當(dāng)DNA指紋鑒定意見(jiàn)為兩者相同或相近似時(shí)，被訴侵權(quán)方提交DUS測(cè)試報(bào)告證明通過(guò)田間種植，被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種對(duì)比具有特異性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)。

需要說(shuō)明的是，法律并未禁止采用DNA指紋分析方法，亦未將田間觀察檢測(cè)指定為唯一的鑒定方法。在江蘇沛星種業(yè)有限公司與張有全、張民閣等侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，[8] 法院認(rèn)為，沛星公司對(duì)采用DNA分析方法的《檢驗(yàn)報(bào)告》提出質(zhì)疑，對(duì)沛星公司在提交書面意見(jiàn)時(shí)申請(qǐng)?jiān)俅芜M(jìn)行田間種植鑒定的要求沒(méi)有必要。

3、未經(jīng)許可實(shí)施繁殖材料生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)可能構(gòu)成侵權(quán)

（1）違反約定的銷售形式不一定侵害植物新品種權(quán)。在甘肅省敦煌種業(yè)股份有限公司與武威市武科種業(yè)科技有限責(zé)任公司、鄭州赤天種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，[9] 赤天公司銷售的“吉祥1號(hào)”產(chǎn)品包裝上標(biāo)注有武科公司為生產(chǎn)商、赤天公司為經(jīng)銷商，且赤天公司使用的不是武科公司的武研牌商標(biāo)。經(jīng)審查，武科公司、赤天公司生產(chǎn)、銷售的被訴侵權(quán)“吉祥1號(hào)”產(chǎn)品來(lái)源于三方協(xié)議的約定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法認(rèn)定違反三方協(xié)議約定的銷售形式就存在未經(jīng)權(quán)利人許可生產(chǎn)、銷售“吉祥1號(hào)”的侵害品種權(quán)的事實(shí)。至于武科公司、赤天公司的行為是否超出了三方協(xié)議約定的銷售區(qū)域和銷售形式，此爭(zhēng)議在三方協(xié)議有明確約定的情況下，應(yīng)當(dāng)通過(guò)是否違反合同的違約之訴予以解決。

（2）超出權(quán)利人許可范圍實(shí)施的繁殖材料生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為構(gòu)成侵權(quán)。植物新品種權(quán)調(diào)整的是授權(quán)品種繁殖材料的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為。認(rèn)定某一行為是否侵犯了他人享有的植物新品種權(quán)，不僅要看涉案繁殖材料是否與該授權(quán)品種的特征、特性相同或者特征、特性的不同是因非遺傳變異所致的，更要看生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)繁殖材料的行為是否是經(jīng)品種權(quán)人的許可而實(shí)施的。超出品種權(quán)人的許可范圍及法律規(guī)定而實(shí)施的繁殖材料生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，均屬于侵犯品種權(quán)人植物新品種權(quán)的行為。在四川隆平高科種業(yè)有限公司與宜賓市農(nóng)業(yè)科學(xué)院、四川省宜賓市宜字頭種業(yè)有限責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，[10] 宜賓農(nóng)科院系宜香1Ａ的品種權(quán)人，隆平高科公司系宜香305的品種權(quán)人，由于宜香305系采用宜香1Ａ與FUR305組配而成，因此，宜香305的制種生產(chǎn)離不開宜香1Ａ。隆平高科公司雖然購(gòu)買了宜香1A種子，但并不意味著授權(quán)許可期限屆滿后仍可以繼續(xù)使用，授權(quán)期限屆滿后，隆平高科公司未經(jīng)宜賓農(nóng)科院授權(quán)，繼續(xù)以宜香1Ａ種子作為繁殖材料與其他品種組合生產(chǎn)宜香305種子的行為已構(gòu)成侵權(quán)。在安徽皖墾種業(yè)股份有限公司、壽縣向東汽車電器修理部修理部侵害“鄭麥9023”植物新品種權(quán)糾紛案[11]中，最高法院認(rèn)為，超出生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可范圍而銷售主要農(nóng)作物的種子，侵害的并非流入地域被許可人所享有的合同權(quán)利，而是該主要農(nóng)作物種子品種權(quán)人依法享有的植物新品種權(quán)。被許可人在符合司法解釋規(guī)定的起訴條件的前提下，要求既未經(jīng)品種權(quán)人許可又不符合法律規(guī)定的實(shí)施條件的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依法予以支持。

4、毀損繁殖材料載體和偽造品種授權(quán)證明構(gòu)成廣義的侵權(quán)行為

（1）毀損繁殖材料載體構(gòu)成廣義的侵權(quán)行為。品種的遺傳特性包含在品種的繁殖材料中，毀損繁殖材料載體直接導(dǎo)致品種權(quán)無(wú)法行使滅失，應(yīng)屬于品種權(quán)侵權(quán)行為。在劉正英與淮安市啟英外國(guó)語(yǔ)學(xué)校侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，[12] 法院認(rèn)為，涉案3株親本棗樹凝結(jié)了品種權(quán)人大量的心血和智力成果，在未進(jìn)行繁殖的情況下，該3株親本棗樹即為植物新品種權(quán)之載體，二者具有不可分離性；對(duì)涉案棗樹的損毀直接導(dǎo)致品種權(quán)無(wú)法行使，權(quán)利人無(wú)法自行生產(chǎn)、銷售，亦無(wú)法許可他人生產(chǎn)、銷售授權(quán)品種的繁殖材料，應(yīng)當(dāng)屬于廣義的植物新品種權(quán)侵權(quán)。

（2）偽造授權(quán)證明辦理生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證構(gòu)成廣義的侵權(quán)行為。在北京希森三和馬鈴薯有限公司與商洛市泰安農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案中，[13] 被告泰安公司偽造原告公司所有的希森3號(hào)品種權(quán)授權(quán)證明向商洛市農(nóng)業(yè)局申請(qǐng)辦理了《種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證》，后被原告發(fā)現(xiàn)并舉報(bào)，商洛市農(nóng)業(yè)局就泰安公司的行為進(jìn)行了行政處罰，撤銷了其向被告頒發(fā)的《種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證》，但被告給原告造成的經(jīng)濟(jì)損失未得到處理引發(fā)起訴。法院認(rèn)為，被告泰安公司偽造原告希森公司所有的希森3號(hào)品種權(quán)授權(quán)證明用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，其行為未經(jīng)原告希森公司許可，故認(rèn)定被告泰安公司的行為構(gòu)成對(duì)原告希森公司植物新品種權(quán)的侵犯，并綜合考慮原告希森公司的維權(quán)成本及被告泰安公司的侵權(quán)情節(jié)，酌情賠償經(jīng)濟(jì)損失15萬(wàn)元。

注釋：

[1] “國(guó)際植物新品種保護(hù)公約(1978年文本)”見(jiàn)國(guó)家林業(yè)和草原局植物新品種保護(hù)辦公室官網(wǎng)：http://www.cnpvp.gov.cn/root/iitemview.aspx?id=3251.訪問(wèn)日期：2020年5月25日

[2] 李菊丹、陳紅：新《種子法》對(duì)我國(guó)植物新品種保護(hù)的積極作用與局限，載《法學(xué)雜志》2016年第7期

[3]（2019）晉民再40號(hào)，合議庭：凌宇、姬芳、王榮平，2019年4月30日

[4]（2014）魯民再字第13號(hào)民事判決，合議庭：于志濤、柳維敏、張金柱，2016年3月28日

[5]（2014）民申字第50號(hào)，合議庭：周翔、郎貴梅、羅霞，2014年4月15日

[6]（2013）甘民三終字第63號(hào)民事判決，合議庭：康天翔、竇桂蘭、李雪亮，2014年9月17日

[7]（2015）民申字第2633號(hào)，合議庭：羅霞、錢小紅、周翔，2015年12月11日

[8] (2018)蘇民終1485號(hào)，合議庭：曹美娟、何永宏、劉莉，2019年3月27日

[9] (2013)豫法知民終字第117號(hào)，合議庭：宋旺興、趙艷斌、焦新慧，2013年11月12日

[10] (2018)川民終459號(hào)，合議庭：楊麗、劉巧英、韋麗婧，2018年08月06日

[11]（2019）最高法民再371號(hào)，合議庭：秦元明、周波、馬秀榮，2019年12月25日

[12]（2016）蘇民終1321號(hào)，合議庭：施國(guó)偉、張曉陽(yáng)、顧正義，2017年4月18日

[13] (2019)陜01民初65號(hào)，合議庭：陳晶、魏哲、李沫雨，2019年2月14日