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中銀解讀 | 我國刑事鑒定體制下的質證與救濟（三）
時間：2023.11.10 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 劉康力律師團隊
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書接上文：
三、刑事鑒定意見的質證方式與救濟
在我國現有的刑事鑒定體制下，司法實踐中辯護律師對鑒定意見的主要質證方式主要有申請鑒定人出庭、聘請專家輔助人、申請重新鑒定以及申請補充鑒定幾種。
（一）申請鑒定人出庭
“完善鑒定人出庭制度”是推進“以審判為中心”的訴訟制度改革的內在要求，有利于保障控辯雙方有均衡的質證能力，對質證意見展開全面的審查。
然而，從司法實踐來看，申請鑒定人出庭質證存在現實困難：鑒定意見展示內容有限，鑒定人出庭率較低，刑事鑒定意見質證存在困難。追溯其原因，主要有立法和法官態度消極兩點。第一，在立法上，有關刑事鑒定意見審前展示的法律規定較為簡單，這使得辯方被動接受控方安排的展示范圍，辯方在意見質證程序中有可能處于實質不利地位，并且，《刑事訴訟法》第192條規定了法官對鑒定人出庭的必要性審查，195條則允許宣讀未到庭的鑒定人的鑒定意見，未進一步規范鑒定人不出庭的合法例外情形，這些都為鑒定人不出庭提供了條件，第二，從法官的角度來看，如果鑒定人出庭，鑒定人出庭后交叉詢問會展現出鑒定意見的疑點，可能會導致補充鑒定、重復鑒定，增加庭審的變數，這些都與訴訟效率沖突，因此，法官對于鑒定人出庭可能會持有消極態度，認為沒有必要增加訴訟成本讓鑒定人出庭，這些因素都使得鑒定意見在庭審中的質證存在重重困難。故，辯護人應對鑒定意見進行充分的展開質證，如辯護人依據法律規定，鑒定方法不科學、不客觀的情況下，法官往往會在庭后向相關司法鑒定人員就辯護人提出的質證意見進行交流。若確實存在爭議的情況下，法庭會舉行第二次庭審活動，要求司法鑒定人員出庭就相關事實向法庭進行說明。
那么，在庭審中應當如何對鑒定人員開展訊問呢？
從質證順序來看，根據《刑事訴訟法》第194條的規定，如果經過審判長同意，訴訟雙方可以對鑒定人員進行提問；如果法官認為提問內容超過必要限度可以制止；同時法官也可以提問鑒定人。《刑訴解釋》第 212 條、第 214 條、第 215 條及第 216 條進一步規定，首先由提交申請鑒定人出庭的一方進行提問，然后經過審判長同意，訴訟相對方可進行提問。對鑒定人的提問分別進行。如果訴訟一方認為對方提問內容超過必要限度可向法庭申請制止，由審判長自由裁量。提問結束后，鑒定人員應當退庭，不得旁聽。
從質證規則來看，《刑訴解釋》第 213 條規定了詢問規則，提問內容應當與待證事實有關聯性，不能通過誘導形式提問，不能威脅鑒定人以及侵害鑒定人的人格尊嚴。
（二）專家輔助人
根據刑訴法第 197 條第 2 款規定，控辯雙方可以提交專家輔助人出庭的申請，對鑒定人得出的鑒定意見發表意見。《刑訴解釋》第 217 條進一步規定，控辯雙方提交申請時應當附帶理由，是否準許由法官自由裁量。出庭的專家輔助人人數原則上不能多于兩人。專家輔助人出庭應當按照鑒定人相關的法律規定進行。由此可知，專家輔助人制度就是對鑒定意見的救濟。
從證據屬性來看，根據2012 年《刑事訴訟法》的修改，鑒定意見與證人證言并列屬于法定證據種類，專家輔助人意見并未規定在法定證據種類之中。因此，立法上對于專家輔助人的證據屬性并不明確。學界中主流觀點認為專家輔助人意見是“彈劾證據”，作為法官鑒別全案證據的考慮因素。
在司法實踐中，專家輔助人出庭存在幾點問題，一是專家輔助人的資格和范圍問題。目前來說，尚未有法律對專家輔助人的鑒定資質做出明確規定。二是法官的審查標準和范圍問題，現有法律也未對專家輔助人是否需要出庭做出規定。第三，專家輔助人的訴訟地位不明確。第四，專家輔助人出具的意見的屬性和效力也并沒有明確的規定，主流觀點認為其可以動搖鑒定意見的可信性，使之不能作為定案根據。
本文認為，聘請專家輔助人能對辯護工作產生積極的作用。這是因為，辯護律師對其他領域的專業知識了解有限，在質證與辯護中如果能聘請有專業能力的專家輔助人發表專業意見，一方面，能夠讓辯方了解到該案件在鑒定中有利于己方的辯護要點，從而更好地開展質證與辯護，維護當事人的權利，另一方面，通過專家輔助人的專業說明，法官可以更加清晰地了解到原有鑒定意見的錯誤，大大增加辯方的質證意見被采信的可能性。在上文所提及的L案件中，針對錯誤的鑒定意見，辯方就聘請了非公安機關內部的司法鑒定所的專業醫師對被害人的損傷程度進行了專業的說明，從而指出該份司法鑒定中的鑒定標準、鑒定方法不符合規定要求：鑒定意見書中所說明的“肩關節內旋、外旋不能”是不可能同時存在的，并且說明鑒定意見未說明肩關節內旋、外旋是主動活動范圍還是被動活動范圍，也未能附上鑒定時各方向測量結果的圖片，存在不能追溯的缺陷，并且，該鑒定意見書以肩關節主動活動度計算關節功能喪失度存在謬誤，根據《人體損傷程度鑒定標準》附錄C.6中第四款的規定：“由于本標準對于關節功能的評定已經考慮到肌力退減對于關節功能的影響，故在測量關節運動活動度時，應以關節被動活動度為準”，而該鑒定意見書中的關節功能計算是以主動活動度作為計算標準，不符合標準的規定。由此，專家認為鑒定書記載的肩關節被動活動度測量結果不符合法醫學臨床鑒定的檢驗常規，測量結果可信度不高，不能作為法庭證據。而該司法鑒定所的專業醫師說明也最終使得做出原鑒定意見的公安司法鑒定中心進行自查，并且建議進行重新鑒定。
可見，在我國的刑事鑒定主要還是“偵鑒一體”的背景之下，辯護律師利用好專家輔助人制度，對于查清案件事實，維護和保障當事人的合法權利，都起著重要的作用。
（三）申請重新鑒定
德國的一項相關研究表明，關于責任能力的鑒定，1951年，海德堡醫院的第二次鑒定與第一次鑒定的意見相同者僅有45.7%，不同意見者卻有54.3%之多，另外，還有英美學者的研究表明，不同的外部條件下，即便是相同的證據檢材，同一個檢驗人員可能會得出不同的鑒定意見，可見，對于厘清案件事實，重新鑒定制度有著關鍵作用。在刑事案件中，鑒定意見的真實、準確性往往值得商榷，鑒定人員很有可能因為失誤而做出錯誤的意見，辯護人如果不能對此類證據深入研究，往往會錯失為案件辯護的突破點。根據《刑事訴訟法》的規定，當事人和辯護人、訴訟代理人在法庭審理過程中對鑒定意見存有疑問的，有權申請重新鑒定。然而，刑事訴訟庭審階段的重新鑒定啟動困難確實當前司法實踐中的現實問題，有學者指出，事關鑒定意見可靠性的救濟程序被架空，訴訟中的鑒定異化成為了一次鑒定，為司法裁判埋下了錯誤認定事實的隱患。
在上文提到的L案件中，筆者成功地為當事人爭取到了重新鑒定的機會，基本路徑為：聘請了專家輔助人，并在把專家輔助人的意見加入了辯護中，對公安司法鑒定中心出具的鑒定意見做出了質證，在辯護中提交了重新鑒定申請書，申請對被害人的傷情進行重新鑒定。面對筆者在辯護中所提出的重提鑒定申請，公安司法鑒定中心也對其所出具的鑒定意見進行了自查，說明該鑒定意見的鑒定標準確實存在錯誤，被動活動的測量值未在鑒定文書‘論證’中體現，在該鑒定文書‘論證’中顯示傷者右肩關節功能喪失程度的計算均以主動活動的測量值為比較值，與《人體損傷程度鑒定標準》中的相關規定不服，因此，建議對傷者的損傷程度進行重新鑒定。
那么，應當如何才能成功說服法官進行重新鑒定呢？在本文看來。作為一種質證和救濟的方式，其運用的關鍵在于辯護人深刻把握鑒定意見的辯護要點，對鑒定意見書進行逐一審查判斷，然后通過申請鑒定人出庭、專家輔助人出具專業意見的方式，進一步增強質證和辯護的說服力，才能水到渠成地實現重新鑒定。
（四）申請補充鑒定
一般認為, 補充鑒定是指在原有鑒定的基礎上, 為了完備原鑒定而對其中的個別問題進行修改、補充, 以更明確、更全面反映特征事實, 得出更為可靠的結論的鑒定行為。補充鑒定結論與原鑒定結論是一體的, 共同構成對訴訟中涉及到的某一專門性問題的認定與判斷, 兩者的結合是一個完整的證據。補充鑒定只是對既存鑒定過程在量上的擴展和繼續, 補充或修正原鑒定結論中存在的某些缺陷或不完善之處, 它仍要以原鑒定過程中已經做過的工作為基礎, 而不能成為獨立的鑒定。補充鑒定是針對原鑒定過程的擴張和繼續, 是對原鑒定中存在的局部性、個別性的瑕疵進行的補充、修正和完善的再鑒定活動。
根據目前的相關司法解釋和行政規章的規定并結合學者的觀點, 補充鑒定適用于以下情形: (1) 原鑒定結論只是解決了其中的一部分問題, 并沒有全部、徹底解決與待證事實有關的專門性問題; (2) 在鑒定人就某一專門性問題進行鑒定后, 法院又發現或當事人又提交了涉及該問題的材料; (3) 法院在先前委托鑒定時本應提出需要解決的有關專門事項, 但限于某種原因或疏忽大意而沒有提出; (4) 原鑒定所作出的鑒定結論不夠明確、具體, 即其結論本身尚不足以達到作為認定有關待證事實的目的; (5) 有關當事人對鑒定結論提出異議, 并附有適當的理由和有價值的材料。
四、結語
隨著科技的發展，司法實踐中鑒定意見出現的問題日新月異，以此為基礎展開的學術理論也隨之不斷更新，面對這樣的現實情況，辯護律師應當不斷學習相關知識，爭取更深入了解當下的刑事鑒定體制。在具體案件中，針對案件中鑒定意見所出現的不同情況，靈活選擇不同的質證方式，利用質證要點，對鑒定意見做出全面、有效的質證，也有利于維護當事人的合法權益，令當事人在司法程序中感受到公平正義，息訴止爭。
